[作者] 聂　敏　北京市华泰律师事务所

　　[正文]

　　在2012年1月20日闭幕的世界无线电大会上，国际电信联盟（ITU）正式通过将LTE-Advanced和Wireless MAN-Advanced（802.16m）技术规范确立为IMT-Advanced（俗称“4G”）国际标准的提案。中国移动和国家工信部组织的TD-LTE规模试验网测试的城市中大多数已经完成建网。但是，正当用户欢欣鼓舞的时候，不少专家却对4G产业的发展表示担忧，并呼吁有关行业主管部门应尽快制定相关法规为4G网络分配频谱波段。我国无线电频谱资源正面临日益短缺的尴尬局面，很有可能会在未来影响我国4G产业的正常发展。

　　一、无线电频谱立法及认知现状

　　随着科技的发展，无线电技术已经广泛应用于社会的各个领域，各种无线电技术与应用的竞争愈加激烈，人类对无线电频谱资源的需求也在急剧膨胀，无线电频谱资源的有限性与稀缺性已日益凸显。除了技术本身障碍之外，无线电频谱管理制度不健全和相关法律、法规的缺位，也是造成无线电频谱资源利用率低下的另一重要原因。

　　1993年国务院和中央军委共同发布的《中华人民共和国无线电管理条例》，首次以行政法规的形式对无线电频谱资源进行了规制。2007年3月16日第十届全国人大第五次会议审议通过的《中华人民共和国物权法》第50条首次以法律的形式确立了无线电频谱的国家所有权，即“无线电频谱资源属于国家所有”。该条规定不仅将无线电频谱这种特殊的“物”纳入《物权法》对其进行规范，还将其归入国家所有权范畴。自此，无线电频谱首次在法律上有了其权属意义。就《物权法》颁布前后各方对无线电频谱资源的认知来看，无论是立法还是理论研究，均未对无线电频谱这种特殊的资源有清晰明了的认识，因此很容易对其在法律上的意义有所误解。

　　在未对无线电频谱资源有充分清晰认识的情况下，将无线电频谱资源纳入“国家所有权”，只是旧有的无线电频谱行政管理体制在《物权法》上的僵化表现，并将《物权法》中“国家所有权”之名作为无线电频谱行政化管理的正当化理由。国家所有权不同于一般公共财产的概念，所规范的也是一种物的秩序，尽管客体广泛，但依然具有特定性与可确定性，也具有一定的同质性。而无线电频谱与之法律特征相类似的不是同样被“视为物”的可控自然力或空间，而是道路。道路在大多数国家均被视为是公产的一部分，公民享有通行权。国家对公产的管理，多见于税收或是许可费用收益。但道路秩序和道路安全的管理权却并非出于公产所有权的管理权能，而是一项纯粹的警察权力。

　　二、无线电频谱的物理特性和资源特性

　　根据国际电联的《无线电规则》的规定，目前我们所指的无线电频谱，是指频谱中9Hz至3000GHz频率范围内发射无线电波的无线电频率的总称。就其物理属性来看，无线电频谱显然不是“物质”的一种。而在民法物权的客体中，大多数学者将其当作与电相类似的自然力而放在有体物分类中的“无形物”位置。事实上，如果熟悉无线电频谱具体被利用的方式及其相关管理方式的话，我们就会发现无线电频谱是与电、风能、太阳能和潮汐完全不同的资源。虽然无线电波可以经由人为发出，但无线电频谱却并不像电力一样能够被人为制造而产生资源，至多只为无线电波的传播提供通道（这也是一种形象但并非严格的说法）。同样，它也不同于风能、太阳能和潮汐等流动性非临界带资源，无线电频谱只是一种物理性质，因人类开发局限和利用时易受干扰而具有稀缺性。通过电波对于符号、文字、信号、图像、声音或任何性质信息的传输均需要占用频谱的一定宽度，并根据时间、空间、频率和编码4种方式进行频谱的复用。因此无线电频谱在利用时就如同马路因其宽度有限而会在同一时间、同一范围内限制车辆的通行数一般。无线电管理制度也正像马路上的红绿灯和交通警察，区别在于频谱资源的管理更为立体和复杂，而无线电波的易干扰性也使频谱的利用有了排他性特征。基于上述，我们可以了解到，无线电频谱是一种具有有限性、非消耗性、排他性和易受干扰的抽象资源。

　　三、无线电频谱纳入民法上“物”的考察

　　无线电频谱资源的利用可以通过时间、空间、编码、复用等方式进行利用，是一种电波秩序。相较“道路秩序”更为抽象，但因其具有一定的“地缘性”,同时具有重大的国防战略意义而成为国家主权的一部分。事实上，无线电频谱这种抽象的自然资源更多体现的是一种电波秩序，既非物质也非能量，就频谱本身而言，甚至连空间性都不具备。不同于一般社会学意义上的秩序，频谱管理或利用又有一定的自然属性。所以其在法律上所反映出的法律关系有很多特殊性，不能像电、热、光等自然力通过简单的拟制被视为民法上的“物”。无线电频谱资源的利用，是发射一定带宽内的频率的电波，以正常传播信号而不互相干涉，而人类可利用的频谱却是有限的，因此频谱资源就有了可利用性、稀缺性和排他性。由此，人们容易把这种抽象的资源看作民法上的“物”，即可排他的占有，使用、受益和处分。而把无线电频谱资源经过多次拟制纳入物权客体“有体物”之中，泛化了物权本身的概念，对于物权体系原本的形式逻辑也损害甚大，更造成了很多理论困惑。因此这种抽象的资源仅就其“秩序意义”而言，是不能被简单的“物化”而成为民法上的“物”的。        

　　事实上，无线电频谱纳入国家所有权是出于主权宣示与行政垄断的合理性要求，国家所有权并非是公共权力的来源而是恰恰相反，公共权力在无线电频谱管理制度上所体现的是警察权力而非所有权权能的行使。无线电频谱有一定宽度，主要作用就是在特定频段发射特定频率的电波，类似道路通行权。频谱资源的价值就在于因秩序而生的“自由稀缺”特点产生了特许的空间，并由此生出的经济利益。将无线电频谱资源纳入国家所有权，无非就是出于对这种战略性、生产性资源垄断合理性的考虑，是行政管理体制在所有制，更是在国家所有权上的僵化反映。

　　同样作为抽象的资源，无线电频谱之所以比对地静止卫星轨道更具有主权意义，是因为无线电频谱可通过技术手段使电波在空间上更容易被控制，电波的传播范围也因频率的不同而有所限制，因此相较对地静止卫星轨道更具有“地缘性”。即便如此，相较其他典型的自然资源而言，无线电频谱资源的管理会更多地依靠国际组织和国际公约，既有一定的本土性也有一定的国际性。国家对内的频谱管理权更是一项重要的行政权力，无线电频谱的“秩序性质”意味着国家垄断的合理性。

　　四、无线电频谱利用权的性质

　　基于以上对无线电频谱和我国《物权法》理论基础的简单认识，可以看出，我国依照德国民法的立法例，将物权客体限制在“有体物”范围内。但我们不能因此进入“财产即物”的误区，已有绝大多数学者和实务工作者认为“物即有体”的观念已经很难维持，无形财产权利的扩张已经不能为《物权法》所容纳。《物权法》第2条规定，权利在法律规定的情况下也可成为物权的客体。因此，笔者认为，无线电频谱利用权是一种不属于物权的财产权利，属于无形财产权。

　　无线电频谱属于抽象自然资源及其利用权属于无形财产权利的特性，决定了传统的产权市场制度无法简单地生搬硬套，而机械的单一行政管理更不适合对其利用和开发。在2005年，美国审计总署对美国无线电频谱的利用现状作了一次全面详细的调查，主要建议是扩大FCC的拍卖权，包括从产权明晰、节约交易成本的角度，提议更好地定义牌照权限，加强二级市场的管理与应用；以及重新检查频谱资源的分配和使用情况，通过类似于“频谱普查”的方式追踪已发放牌照的使用情况，避免空白浪费以及过度集中的情形出现，而FCC与NTIA两套体系分离的情形可能在未来的改革中制造分歧。

　　现代无线电技术的发展表明，无线电频谱的稀缺性，是由无线电利用技术的障碍和制度管理的局限造成的。随着无线电认知技术的发展，频谱共享和频谱的动态分配均成为可能。这些技术的革新，对于传统物权上的“一物一权”原则和物权特定性原则均产生巨大的挑战，更对无线电的管理提出了新的要求。无线电频谱利用的复杂性，也决定了其管理的专业程度。可以肯定的是，对频谱自然属性和法律属性的认识，决定着相应制度的先进程度，而制度更会对技术的发展产生或制约或促进作用。在我国安全、衣食住行、及各行业对无线电频谱越来越依赖的今天，对这种抽象资源的准确认识，显得更为重要。