[ 作者] 赵海鸥 中国司法杂志社
[正文]
辩护制度是我国刑事诉讼中一项重要制度。近年来,司法改革为刑事辩护提供了更为广阔的空间。2012年《刑事诉讼法》修订（以下称新《刑事诉讼法》），规定律师可以充分介入审判前程序，律师介入刑事审前程序的法律规定使刑事辩护制度发生了重大的变革。
一、新《刑事诉讼法》确立的审前辩护权及程序保障机制
（一）刑事审前辩护权的发展
1996年《刑事诉讼法》的修改，使得我国法律第一次允许律师介入刑事审判前的程序，辩护律师可以参与审判前的侦查和审查起诉活动。新《刑事诉讼法》对律师在审前程序开展的辩护进行了更为全面的规范，进一步扩展了律师的刑事审前辩护权。首先，规定了律师在侦查阶段享有辩护人的地位。新《刑事诉讼法》首次从立法上明确了侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律服务的律师也是辩护人,与审查起诉阶段、审判阶段完全一样，即在整个刑事程序中,为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务的律师都是辩护人。其次，明确了律师调取证据的权利。新《刑事诉讼法》 在1997年《刑事诉讼法》 关于律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据规定的基础上,增加了一项特别规定,即第 39 条:“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的,有权申请人民检察院、人民法院调取。”这是针对实践中侦查机关、检察机关有意或者无意不提交有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据而专门作的规定,较有实际价值。再次，规定了律师发表辩护意见的权利。在侦查阶段可以向侦查机关发表辩护意见，侦查机关应当听取律师的辩护意见，并记录在案，如果律师提交书面辩护意见，还要将其载入侦查案卷笔录并随案移送。律师可以介入审查批捕程序，就案件是否符合逮捕的条件等问题发表辩护意见；规定了律师在审查起诉过程中可以向检察机关发表辩护意见，检察机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案，对于辩护律师提出的书面意见还应当附卷。规定了律师可以参加庭前会议，就程序问题发表辩护意见，为维护被告人的权益提出程序性请求。
与此同时，会见、阅卷等传统的审判前辩护权能也得到了一定程度的扩展。法律规定，在侦查阶段，律师获得了持“三证”无障碍会见权，会见时侦查人员不得在场，会见不被监听，同时会见的时间、内容、次数等不受限制。
此外，除了自案件移送审查起诉之日起，律师获得的全案阅卷权外，律师还可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，这是对律师审前辩护的一项突破性规定。一些学者认为，这一规定赋予了被告人阅卷权。开庭前，律师可以再次全案阅卷，在法院查阅、摘抄、复制本案的全部案卷材料。最高人民法院的司法解释还规定，律师可以用拍照、扫描等方式摘抄、复制案卷材料，这使得律师阅卷权的实现得到了进一步的保障。
审前辩护的出现的确是刑事辩护近年来的一个重大突破，但它仍处于变化发展的过程中。在审判前阶段，律师介入仍然存在广阔的空间。如受到广泛关注的侦查讯问程序中律师在场问题；勘验、检查、搜查、扣押、辨认、侦查实验、鉴定等技术性侦查活动中，律师的参与见证；监视居住中律师的会见权保障等问题。另外，审前辩护要想发挥作用，还有赖于司法改革的进一步推进。如果可以在审判前阶段构建司法审查机制，由预审法官或侦查法官主持审前程序，律师就可以直接向法官发表辩护意见，就可以进行法律意义上的辩护，辩护就能产生更好的法律效果。
（二）审前辩护权的程序保障机制
保障性机制是指为了保障刑事辩护的授权性规范与义务性规范得以实施而设立的救济性规范和后果性规范。在救济性规范方面，新《刑事诉讼法》作出了一些新的规定，赋予了辩护人、诉讼代理人对行使权利的自我救济权。新刑诉法规定：“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正。”这一规定明确了申诉权，但却未规定审查的具体程序及违反规定相关机关应承担的法律后果，这大大弱化了这一规定的法律作用和效果。没有实施程序和法律后果保障的权利，不是真正意义上可以实现的权利。
在后果性规范方面，新《刑事诉讼法》对于辩护律师违反法律规定影响刑事诉讼程序进行的行为确定了更为明确的法律后果及程序性措施。第42条规定，辩护人不得隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人做伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。如果违反，应追究辩护人的法律责任；辩护人涉嫌犯罪问题由侦查机关以外的司法机关办理。是律师的辩护人还要通知其所属的事务所或者律协。虽然由侦查机关以外的司法机关来查办律师涉嫌违法问题的规范较之之前的法律规定是明显的进步，但是应该看到，实质上对律师权利的保障仍不充分。
二、审前辩护权存在的问题兼比较法分析
（一）律师会见权是律师行使辩护权的重要保障。从两大法系国家的做法来看，一般以保障律师会见为基本原则。在大陆法系国家，律师会见权被视为现代刑事诉讼的一个重要标志。在德国，辩护人最重要的权利就是可以与当事人自由交流。德国《刑事诉讼法》第148条第一项规定：即使被告人被羁押，辩护人原则上得以有书面或者口语上与被告交流、联络的权利。在英美法系国家，美国、加拿大允许在押犯罪嫌疑人可以随时与律师会见且必须事先告知犯罪嫌疑人有免费获得律师帮助的权利。如果犯罪嫌疑人要求律师帮助，无论何种案件，在实际听取律师咨询意见或者见到律师之前，除非犯罪嫌疑人主动陈述，否则不得进行讯问。
我国新《刑事诉讼法》沿袭《律师法》的规定，进一步赋予律师会见的权利，但较之于国外相关法律规定和国际刑事司法准则，在会见权的具体环节和内容方面仍有欠缺，特别是在我国立法没有规定犯罪嫌疑人的沉默权及律师在场权的情况下，会见权可以说是侦查阶段犯罪嫌疑人最重要的防御性权利。从域外立法及司法实践来看，世界上很多国家都赋予了犯罪嫌疑人与律师的会见通讯权，而我国司法实践中，1997年《刑事诉讼法》与《律师法》虽然都明确规定了会见通讯权，但该权利却长期被列为我国刑事诉讼中的一大难题。此次新法修订虽然扩大了律师会见的权限，但是仍然存在不足之处：一是会见权仍然具有相对的滞后性，法律规定在犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问前是不享有会见权的，讯问时律师也没有在场权。众所周知，第一次讯问对于案件侦查的重要作用，此次新法修订还将重大复杂案件传唤或者拘传的时间由12小时延长至24小时，在这样长的时间内犯罪嫌疑人既无法通过会见获得律师帮助，也无律师对侦查行为进行监督，不能不说是对犯罪嫌疑人人权保障的较大疏漏。二是没有规定相应的程序性保障机制，既没有规定如果公权力人员故意限制或者剥夺犯罪嫌疑人、被告人会见通讯权时该行为的程序性后果，也没有赋予律师或者犯罪嫌疑人进行有效救济的权利。
（二）律师阅卷权。目前，各国虽然在保障律师阅卷权的具体制度上存在差异，但一般都有保障律师阅卷权或者控辩双方在审前进行证据或者信息交流的制度，主要可以分为阅卷制度和证据展示制度两类。阅卷制度主要存在于实行职权主义诉讼模式的大陆法系国家，如法国、德国等。由于采取了单轨制的侦查模式，侦查阶段一般没有赋予辩方证据调查权，因此，从诉讼公正角度出发，立法规定在侦查阶段，侦查机关需要全面收集有利于和不利于犯罪嫌疑人的各种证据并形成完整的案卷移送法院。与此相适应，法律明确规定了阅卷制度，辩护律师可以查阅、摘抄、复制控方全部案卷。证据展示制度主要适用于实行当事人主义诉讼模式的英美法系国家。由于采取的是双轨制侦查模式，检察机关一般实行案卷移送主义，而采取起诉一本主义或者复印件主义。与此相适应，为了防止审判中的证据突袭并保障被告人接受公正的审判，刑事诉讼法明确规定了证据展示制度，要求控辩双方在庭前相互展示证据及其他材料。
新《刑事诉讼法》对阅卷权进行了进一步规范，一是明确了律师自审查起诉之日起可以全案阅卷。最高法院司法解释还赋予律师拍照、复印等便利的阅卷手段。此外，最值得肯定的是新刑诉法规定律师自审查起诉之日起可以向被告人核实有关证据。阅卷权与会见权相结合，使得被告人也可以间接意义上行使阅卷的权利，这是值得肯定的进步。但关于阅卷的规定仍然存在不足之处，那就是对阅卷权的程序保障制度规定不够完善。在审查起诉阶段，新《刑事诉讼法》没有规定律师查阅案卷的具体程序，《刑事诉讼规则》进行了补充性规定：律师向检察机关案件管理部门提出申请，由公诉部门进行相关安排。应该说规定本身具有较强的操作性，但其中最大的问题仍然是缺乏救济机制，如果阅卷的时间、场所、手段、范围等受到检察机关的限制，律师该向什么机关寻求救济，检察机关如果出现违反法律的限制行为是否具有程序性后果？这些在法律中仍然没有规范。
（三）律师在场权。辩护律师在场权是律师基于其本身独立的诉讼地位所享有的诉讼权利，是辩护律师的重要权能，也是律师行使辩护权的重要形式。在我国台湾地区，律师在场权，是指律师“得于各种搜索、扣押、勘验、讯问时在场”；中国大陆律师在场权有广义和狭义之分，广义上律师在场权是指刑事诉讼各个阶段，包括侦查、起诉、审判等，辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益有权在场，履行法律义务，为其提供法律指导，以最大限度地保护犯罪嫌疑人、被告人的利益；狭义上，律师在场权是指在刑事诉讼的侦查阶段，即犯罪嫌疑人第一次接受讯问起至侦查终结，凡是与犯罪嫌疑人有关的侦讯行为，律师均有权在场为其提供法律帮助。有的学者认为，律师在场权包括侦查人员讯问犯罪嫌疑人及搜查、扣押时的在场权。
律师在场权最初起源于英美法系国家，在美国，刑事侦查中的调查、讯问、传讯等阶段，辩护律师均有权在场。特别是美国最高法院通过米兰达案件等确立的一系列判例，进一步强调了律师讯问时的在场权，法律还规定了违反律师在场权的法律后果，即非法证据排除规则。如果律师讯问时没有在场，政府方就要对被告人明知、理智地放弃该项权利进行证明，如果政府方没有能够承担该项举证责任，犯罪嫌疑人的陈述将被排除于法庭之外。英国也确立了律师在讯问时的在场权，但是介入的深度上比美国稍有欠缺。大陆法系国家采取职权主义模式，对公正裁判结果的高度重视在一定程度上限制了程序正义观念的发展。受其影响，大陆法系的侦查程序相较英美法系更为封闭，辩方介入侦查程序的程度不深。但是近年来随着人权保障运动的兴起，大陆法系国家也纷纷确立了律师在场权制度。在德国，刑事诉讼法保证了辩护人在审判程序中的在场权，但是对于准备程序中的在场权则做了部分允许，如对检察机关讯问被告人时法律给予有限制的在场权。虽然德国《刑事诉讼法典》第136条规定其在侦查阶段有权会见律师，但对于警察的讯问和调查，辩护人无权在场。法国随着司法改革的深化，逐步将辩护权介入的程序阶段向前延伸，但对辩护权介入深度的改变不大。法国已经将律师介入的时间由犯罪嫌疑人被拘留20小时后向前延伸至拘留开始时，但是律师对警察、检察官的初步侦查中的讯问仍然没有规定在场权。
律师在场权在我国仍然停留在研究层面，立法和司法实践中也没有确立这一制度。基于我国司法实际的需要，律师在场权是遏制刑讯逼供、保障被追诉人人权，有效监督追诉权行使的的重要手段。如果能借鉴英美法系国家较为成熟的规定，确立我国律师在重要侦查行为中的在场权，赋予犯罪嫌疑人和被告人这一对抗国家追诉机关的有效手段，并明确相应的程序保障机制，相信对于保障侦查行为合法性，杜绝刑讯逼供及非法取证行为将是大有裨益的。
三、完善我国审前辩护权的若干路径
新《刑事诉讼法》修订，审前辩护权在我国法律制度中得以初步确立，对审前辩护权及其行使具体程序、保障机制等进行了明确的规定。但目前我国审前辩护权的立法规定并不完善，一是某些重要的审前辩护权能仍然没有进入法律规范，还停留在研究层面，如律师在场权等。二是对一些辩护权的规定欠缺保障性规范。因此，进一步完善我国审前辩护权，使法律规定的权利能够得以充分实现。
（一）进一步完善审前辩护权的规则体系
审前辩护权规则体系的完善直接关系到犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师权利行使的方式和范围。新《刑事诉讼法》关于审前辩护权的规则多规定于总则下的辩护代理一章中，明确性和体系化有一定欠缺。在体系上如果可以借鉴《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的做法，按照辩护主体和诉讼程序分别对审前辩护权规则加以条理化和系统化。第一个层次，在辩护主体部分明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有的辩护权和律师享有的辩护权。第二个层次，在诉讼程序部分按照侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段、执行阶段来进一步明确三类主体的辩护权利，以实现对第一个层次规定的具体化补充。在具体规则设计上，应以一种更有利于辩护权利实现的方式进行设计，应遵循权利——例外规则——补救措施的思路，对审前辩护权进行立法设计。首先，应明确某一项审前辩护权行使自由的原则，以宣誓被追诉人权利的有效行使。即某项审前辩护权除了法律规定的特别情况外，应允许犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人自由行使，立法应保障权利实现的及时性及充分性。其次，应明确规定权利行使的限制性情况，以实现对法定例外的严格限制。侦查阶段在必要情况下限制犯罪嫌疑人的一些权利是社会公共利益的需要，但必须严格遵循法律且经过正当的程序。我国侦查力量与律师力量对比较为悬殊，基于这种现实情况，对辩护权行使例外的规定进行严格限制就更为必要，只有这样才能将侦查权滥用的可能性减至最低。最后，对某项辩护权进行的限制绝对不能理解为这项权利可以被剥夺，应该在立法上同时规定其他的补救措施，以保障辩护权不会受到侵害，能够得以实现。比如在可能涉及危害国家安全的情况下，需要对犯罪嫌疑人和律师的会见权进行限制，但不能没有补救性规范，应在限制规则之后同时进一步规定相应的补救措施，如推迟会见的时间，或者进行视频连线等变通性的会见方式等等，以最终保障犯罪嫌疑人辩护权的实现。
（二）建立审前辩护权的保障性规则体系
新《刑事诉讼法》扩大了辩护权的范围和权能，特别是初步确立了审前辩护权，但是仍然没有构建与之相配套的救济机制。审前辩护权如果缺乏救济，犯罪嫌疑人仍然无法获得在律师的帮助下与强大国家追诉机关进行抗衡的能力，无法对抗侦查权的重压。只有通过赋予其进行程序性救济的权利，通过程序性的制裁来规制国家追诉权的滥用。因此，要通过有效途径来实现对审前辩护权的救济和保障，即通过法律规定审前辩护权的救济性规范，赋予犯罪嫌疑人、被告人一系列的程序保障机制；通过法律确立侵犯审前辩护权的程序性后果。
