[作者] 董 箫 谢晓勇 北京兰台律师事务所
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董事责任保险（全称“董事及高级管理人员责任保险”，英文“Directors and Officers Liability Insurance”）在20世纪30年代的经济大萧条后，由伦敦劳埃德（Lloyd’s of London）保险公司率先在美国推出，但直到20世纪60年代，董事责任保险的市场仍然很小，随着20世纪60年代美国证券法律的修改，使上市公司及其董事和高级管理人员面临更大的责任和风险。此后，董事责任保险才在20世纪70年代至90年代得到较快发展并逐渐成熟。
2001年我国证监会颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。2002年，我国证监会和原国家经贸委联合颁布了《上市公司治理准则》，该准则第39条规定：“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险”。2002年1月23日，国内第一个“公司董事及高级职员责任保险”由中国平安保险股份有限公司与美国丘博保险集团合作推出，万科企业股份有限公司与平安保险公司签订了首份保单。
一、董事责任保险的价值
董事责任保险涉及《公司法》、《保险法》、《证券法》等领域，我国法律对其没有明确定义。我国学者孙宏涛认为：狭义的董事责任保险是指董事个人责任保险，其以公司董事和高级职员在执行职务过程中，因单独或共同实施的不当行为给公司和第三人（包括股东和债权人等）造成损害而应承担的赔偿责任为保险标的所订立的保险合同，被保险人为公司的董事和高级管理人员。广义的董事责任保险还包括公司补偿保险，其以公司的补偿责任为保险标的，被保险人是董事和高级管理人员所在的公司。本文从狭义角度展开讨论。
董事责任保险从性质上是一种责任保险，其价值不仅在于为董事及高级管理人员的赔偿责任提供保险救济，更深层次上，其可以保护投资者、债权人等相关方的利益。具体而言，董事责任保险的价值主要表现在：
1、分散董事的个人责任，鼓励董事的创新意识
为了保护中小投资者、债权人、股东等相关方的利益，各国均对董事及高级管理人员规定了较严格的法律责任，我国也在《公司法》、《证券法》、《企业破产法》、《上市公司治理准则》、《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》等法规中规定了相关内容。不断强化的董事及高级管理人员责任虽然有利于保护相关利益主体，却也可能因此削弱董事及高级管理人员的创新精神，反而不利于企业的发展。董事责任保险将董事及高级管理人员履职过程中的特定赔偿责任转嫁给保险公司，从而可以缓解董事及高级管理人员履职的后顾之忧，鼓励董事及高级管理人员的创新意识，使其更好地为股东、投资者等提供服务。
2、提高股东诉讼的积极性，发挥股东对董事的监督作用
根据我国《公司法》第153条的规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。但实践中，即便股东权利遭到严重的直接侵害，其通过诉讼获得救济的努力仍然面临重重障碍，其中，被诉讼对象的支付能力是制约股东直接诉讼发展的一个重要因素。而董事责任险这一风险转移机制可为董事及高级管理人员的履职风险提供经济补偿，进而提高股东诉讼的积极性，充分发挥股东的监督作用。
3、有利于引入保险公司的外部监督，优化公司的内部经营管理
在签署保险合同之前，保险公司通常会做事先调查，范围包括董事及高级管理人员的履职情况、诉讼记录、公司业绩等，通过这些调查，保险公司据以确定保险费率和承保条件。在发生保险事故时，保险公司也会对第三人向董事及高级管理人员提起索赔的事实进行调查，以排除那些董事及高级管理人员故意实施的违法行为而不予赔偿。同时，保险公司可以通过提高保费、重新设置保险条款等方式强化董事及高级管理人员的责任。通过上述举措，保险公司可以对被保险公司起到监督及优化其内部管理的作用。基于保险公司的独立地位，其监督作用比监事会和独立董事更有效率。
二、我国董事责任保险的投保现状及原因分析
在全球范围内，多达95%的世界五百强企业投保了董事责任保险。97％的美国公司和90％的欧洲公司都购买了董事责任保险；新加坡市场的投保率为88%，加拿大市场投保率亦高达86%，即使在我国香港地区，董事责任保险的购买率也达到60％至70％。但在我国，截至2010年11月，近2000家上市企业中只有约5%的企业投保了董事责任保险。
造成我国董事责任保险投保率较低的原因，表面上是针对董事及高级管理人员的诉讼较少，投保必要性不大；深层次看，则是在我国现行法律体系下，因为采用股东会中心主义，董事法律责任的规定不够完善以及证券集团诉讼制度缺少司法实践等原因，导致董事及高级管理人员没有足够的风险意识，投保动力不足。此外，在保险业务层面，当前保险公司的董事责任保险条款大多来自国外，并非在我国法律体系下重新设计的产物，难以吸引我国公司投保。
1、我国实行股东会中心主义，董事对外承担责任的法理基础不足
从我国《公司法》的规定看，我国目前采取的是股东会中心主义模式。根据《公司法》第38条和第100条的规定，股东会的职权包括决定公司的经营方针和投资计划、审议批准董事会的报告、修改公司章程等，根据《公司法》第47条和第109条的规定，董事会对股东会负责，向股东会报告工作，执行股东会的决议。可见，在我国股东会是公司的最高权力机关，享有最终决策权，董事会只是股东会的执行机关。董事会中心主义是董事对债权人和其他利益相关方承担民事责任的前提，但在股东会中心主义模式下，公司的决策最终由股东会做出，如果要求董事及高级管理人员承担赔偿责任，在法理上难免牵强。
2、我国董事民事责任体系下，董事赔偿责任较小
我国目前已经初步构建了董事及高级管理人员对股东、投资者、债权人等相关利益主体的民事赔偿责任，但其赔偿对象主要限于公司、股东、债权人。而对于涉及范围更广的董事对公司雇员、消费者、投资者等的赔偿责任则较为欠缺，与此相对应的《劳动法》、《消费者权益保护法》、《环境保护法》等均未规定董事的赔偿责任。另一方面，现有规定过于笼统、操作性不强，难以有效保护相关利益主体。例如我国《公司法》第152条规定了股东代表诉讼，但其操作中则存在前置程序不完备、没有明确诉讼利益归属等问题。
3、我国缺乏证券集团诉讼的司法实践
在集团诉讼中，投资者作为一个整体发起诉讼，这样可以比个人的单独诉讼发挥更大的威力。2001年发生的安然破产事件，投资者的索赔金额超过400亿美元，有关金融机构的赔偿也超过70亿美元。从我国来看，证券民事诉讼在我国走过了一条坎坷之路，经历了驳回起诉、暂不受理、有条件受理、实践操作四个阶段。与西方成熟市场条件下提起诉讼的投资者相比，我国证券侵权民事诉讼提起者无论在数量上还是比例上都很少。根据《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第４条的规定，“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”。该通知自2002年1月15日颁布至今已逾10年，但关于证券市场的集团诉讼制度及实践仍无突破性进展。
4、我国的董事责任保险条款多来自国外，不能适应我国法律环境
我国的董事责任保险发展时间较短，保险条款还不能完全适应我国的法律环境。一方面，在条款设置上，各保险公司的保险条款大多复制国外相关条款，与我国现存的法律环境难以兼容。如中国平安财产保险股份有限公司的《平安董事、监事和高级管理人员责任保险条款》中，出现了“被保险个人的配偶、继承人、代理人或受托人的赔偿责任”、“不当未雇佣或未升迁”、“未给予终身职位”、“有疏忽的考核”、“与雇佣有关的不当施加情绪压力”等与我国法律体系不匹配的规定。另一方面，在中国平安、中国人保等保险公司规定的责任免除条款中，其范围界定不尽合理。责任免除条款范围过大，会导致被保险人很难得到理赔；范围过小，极易触发赔偿条款，则会增加保险人的经营负担，同时也会导致被保险人的道德风险。
三、对发展我国董事责任保险的建议
1、海外上市的中国企业应加强投保
近年来，很多中国企业选择在美国等国家上市，与之相伴的是多家中国企业遭遇了集团诉讼。据统计，284家在美国上市的中国企业中，有25家即8.8%的中国企业曾遭遇集团诉讼。根据美国证券法律，任何在美国公开发行的证券必须定期向证券交易委员会（Securities and Exchange Commission）递交业务和财务报告，而董事和高级管理人员需要对上述报告中的错误和遗漏、公司的虚假陈述、内幕交易等行为承担相应的法律责任。因此，对于在美国等海外上市的中国企业，其董事及高级管理人员将面临比国内更高的职业责任风险。如果投保董事责任保险，则一方面可以利用法律费用先行支付条款应对诉讼过程中高昂的抗辩费用，另一方面则可以转嫁败诉时面临的赔偿风险。
2、加快完善董事责任保险相关立法
如前所述，我国董事责任保险相关的法律责任体系尚不健全，董事及高级管理人员还没有足够的投保压力。类似情况在美国也曾经出现过，虽然美国在20世纪30年代就出现了世界上第一份董事责任保险，但直到20世纪60年代，随着股东代表诉讼的盛行以及证券监管机构处罚力度的不断加大，导致董事及高级管理人员更加关注董事责任保险，才使得董事责任保险在20世纪70年代至90年代之间得到迅速发展。随着我国相关法律的完善，一方面应细化现有法律规定的内容，使其更具操作性；另一方面，应强化在《劳动法》、《破产法》、《专利法》、《票据法》等领域中董事及高级管理人员的赔偿责任。
3、制定符合我国法律体系的董事责任保险条款
目前，我国人保、平安、太平洋、华泰等保险公司均已制定了各自的董事责任保险条款。但因该险种自国外移植而来，我国保险公司尚未完全把握该险种的核心理念，其保险条款呈现西化有余而本土化不足的特点。针对此种情况，有学者从保险条款名称、保险责任范围、除外责任、与我国现行法律制度的衔接、投保人告知义务、过错行为界定、赔偿责任与抗辩和解费用的分摊条款等方面提出了改进意见。笔者认为，应重点关注保险除外条款的责任范围以及保险条款与我国法律体系的衔接。同时，对于法律费用的预付，现有保险条款多设有前置条件，即预付法律费用须先经保险人的书面同意，建议修改为先由保险人预付，在确定被保险的董事及高级管理人员无权获得该类补偿后，再由其向保险人返还预付的法律费用。
虽然我国董事责任保险的发展还不太成熟，但随着我国相关法律制度及司法实践的不断完善，以及中国企业境外投资及境外上市的日趋增多，相信该险种会在我国得到较快发展。
