[作者] 蒲凌尘 北京中伦律师事务所
[正文]
2012年9月6日，欧盟正式宣布对华光伏组件、关键零部件如硅片等发起反倾销调查，涉案金额超过200亿美元，是迄今为止欧盟对华发起的最大规模的贸易诉讼。在中国国内企业刚刚经历了美国光伏“双反”案的“寒流”之后，欧盟的这一举措，无疑是对已入寒冬的中国光伏企业的致命性打击。而在2个月后，也就是2012年11月8日，应欧洲光伏产业联盟EU ProSun的申请，欧盟又宣布对这些产品进行反补贴立案调查，一场中欧贸易大战正式拉开帷幕。
2013年6月４日，欧盟对本案作出反倾销初裁：2013年8月6日之前对所有中国企业征收11.8%的临时反倾销税，自2013年8月6日起按37.3%-67.9%不等的税率征收临时反倾销税，为期6个月。在本案中，没有任何一家中国企业获得市场经济待遇。
特殊时期的特殊大案，自然引起了社会各界，包括政治层面和舆论层面的高度关注。从欧方申请人提出申请，到欧盟无视中国政府的真实诚信的磋商而断然立案，从立案后企业的积极应对、政府的全力配合以及强有力的抗辩，到日前欧委会公布反倾销的初裁，这个案件的每一步进展都吸引了太多的目光和注意。
欧委会的大胆和任意妄为
从立案之初到初裁公布，光伏案就一直处于一片争议和质疑声中。无论是从产品范围，还是产业代表性，无论是从替代国的选择，还是损害的认定，无论是从实体上，还是从程序上，欧委会的种种做法都备受诟病。
第一，从产品范围来看，根据本案的立案公告和调查问卷，涉案产品不同于以往的调查，从单一产品变为三种垂直一体化的产品，即欧委会主张组件、电池板和硅片构成一个产品。但实际上，将这三种产品视为一种产品显然是不对的。因为这三种产品无论从物理特征、化学特征和技术特征以及生产过程中的增值程度，以及用途等方面都是不同的。在实际生产过程中，硅片是生产电池板的原材料，而电池板又是生产电池组件的原材料，如果按照欧委会的这种逻辑，那么生产硅片的原材料，也就是硅料都可以被当成本案的涉案产品了，因为硅料也是电池板组件生产环节中的一部分。很明显，这样的推论是不正确的。
第二，这种垂直一体化的产品还导致了另外一个问题，就是双重和三重计算了垂直一体化生产的欧盟生产商的产量数据，从而导致产业代表性存在问题。同时，欧委会评估的产业代表性是基于143家生产企业，然而有证据表明，欧盟涉案产品的生产企业高达292家。这样做一方面导致申请人的产量（占比）可能被高估，另一方面欧盟国内产业产量的计算基础存在错误，远远低于欧盟反倾销基本条例的第5（4）和WTO《反倾销协定》第5.4条规定的25%的最低法定要求（WTO《反倾销协定》第5.4条规定：“如表示支持申请的国内生产者的产量不足国内产业生产的同类产品总产量的25%，则不得发起调查”）。
第三，在替代国的选择上，欧委会的做法也有悖于相关法律的规定。根据《反倾销协定》第2.2条规定：“如在出口国国内市场的正常贸易过程中不存在该同类产品的销售，或出于出口国国内市场的特殊情况或销量较低（出口国国内市场中供消费的同类产品的销售如占被调查产品销往进口成员销售的5%或5%以上，则此类销售通常应被视为确定正常价值的足够数量，但是如有证据表明较低比例的国内销售仍属进行适当比较的足够数量，则可接受该较低比例），不允许对此类销售进行适当比较，则倾销幅度应通过比较同类产品出口至一适当第三国的可比价格确定，只要该价格具有代表性……”由于欧盟不承认中国的市场经济地位，且拒绝了所有企业的MET（市场经济地位待遇）的申请，属于特殊市场情况，所以适用替代国价格计算正常价值。但是根据上述法律规定可以看出，并非所有其他非涉案国的价格都可以被用于替代，必须满足“代表性”的要求。
同时，《反倾销协定》第2.4条还规定，对出口价格和正常价值应进行公平比较。本案中，欧盟选择印度作为替代国用于计算正常价值，但是，印度国内只有一个生产商愿意配合调查，且该生产商并不生产硅片。因此，选择印度作为替代国，在生产和销售方面都不具备代表性，都无法满足计算正常价值的法定要求。
第四，欧盟按照PCN（产品控制编码）来计算倾销幅度，但是对于印度生产商没有生产和销售的（那些PCN）的产品，欧盟采取“最相似”的方法来确定这些产品的正常价值，而没有进行任何合理的调整，这种处理方法违反了《反倾销协定》第2.4条的规定。
第五，在损害的认定方面，欧盟违反了基本条例第3（2）、3（3）、3（5）、3（6）和3（7）条，以及《反倾销协定》第3.1、3.2、4.4和3.5条。原因如下：
（1）在分析倾销进口对数量和价格的影响时未排除那些未被指控为倾销的进口产品，因此没有基于确凿证据和客观审查进行损害认定；
（2）尽管认为硅片、电池板和组件的生产是连续的链条，且欧盟境内存在若干垂直一体化的生产商，欧委会没有针对这些产品的自用市场（captive market）做出任何分析，也没有就为何不做自用市场分析提供合理和充分的说明，就认定自用市场也遭受倾销进口造成的损害结果。就此，上诉机构在美国-热轧钢案中已经否定了调查机关的这种做法。而且，进口以外的对自用市场造成影响的因素（例如产能增加，出口减少）也被归因于倾销进口，因此整个损害分析是扭曲的；
（3）欧委会一方面将硅片-电池板-组件的生产视为连续链条，视为单一产品；另一方面在损害分析时又将针对硅片、电池板和组件作为独立的产品分别进行分析，其中包括了对于自用消费的双重和三重计算。
第六，在因果关系的认定上，欧委会没有把倾销进口之外的其他已知因素造成的损害影响和倾销进口的损害影响区分开来；而且也没有把欧盟成员国的支持项目（EU Member States’ support schemes）所造成的损害影响和倾销进口的损害影响区分开来。其理由是操作困难，表示考虑到支持项目的数量，这些项目与需求的互动关系以及这些项目的精确影响“难以被定量“。就此，上诉机构在美国-热轧钢案中已经否定了这种做法，称“虽然很难做到，但这就是非归因条款的要求”。
第七，欧盟在反倾销初裁中认定对原产自中国的产品或从中国发货的产品都征收临时反倾销税，除非该产品是依据GATT第V条的规定通过中国转运。这一做法违反了基本条例第1（2）、1（3）、3（2）、3（3）、3（5）、3（6）、3（7）和7（1）条以及《反倾销协定》第 2.1、2.5、3.1、3.2、3.4、3.5和7.1条的规定。因为立案公告中明确规定涉案产品为原产自中国的产品，而初裁的这一认定方法不是依据原产自中国的产品，而是将调查扩大到出口自中国的产品，无形中扩大了征税产品的范围。
第八，关于倾销幅度的计算方法。由于本案有三种涉案产品，那么组件、电池板和硅片的各自倾销幅度以及组合后的幅度计算，中国出口商在出口一种以上产品的情况下，倾销幅度是如何加权平均的，47.6%加权平均幅度是如何计算的，以及前两个月适用的11.8%的税率是如何计算的，这些都需要欧盟进一步解释说明。
企业的博弈之道
根据欧委会的裁决，2013年8月6日之前对所有中国企业征收11.8%的临时反倾销税，自2013年8月6日起按37.3%-67.9%不等的税率征收临时反倾销税，为期6个月。这一认定方法是本案独有的，即裁定两个不同时间段的临时反倾销税，从某种程度上说，这一结果，是欧委会给中国政府和企业发射了一个“希望”的信号。如何在这短短的2个月时间内，尽一切可能挽救惨败的局面或扭转乾坤，想必是每个涉案企业以及中国政府所希望看到的结果。
反倾销调查中会认定两个税率幅度，即倾销幅度和损害幅度，根据“税率孰低”的原则来确定最后的税率。本案的税率是依据损害幅度确定的，因为倾销幅度非常之高（损害幅度：抽样企业：48.1%-112.6%，不合作企业：112.6%；倾销幅度：抽样企业：37.3%-67.9%，不合作企业： 67.9%。），所以能够将税率降低的唯一可能就是损害幅度下降。但是，这将非常困难，因为欧盟在损害幅度的计算上有很大的自由裁量权，而且相关损害幅度计算的数据都是保密的。
需要注意的是，除了反倾销初裁，欧盟还在进行着另外一项反补贴调查。预计欧委会将不在晚于今年8月初公布反补贴调查的初步裁决结果，如果为肯定性裁决，即认定存在补贴并且企业因此获益，那么将同时开始对光伏组件和关键零部件产品加征临时反补贴税。
在这场贸易救济斗争中，企业如何筹谋应对，防范于未然，是每个出口生产企业都面临的问题，也是最迫切想要寻找的答案。
首先，积极应对是必须的。贸易救济就像多米诺骨牌一样，一旦某一个产品被一个国家发起反倾销/反补贴调查，那么在全球范围内，就会产生连锁反应。例如当前的光伏案，先是美国，然后是欧盟，接着就是印度。所以，只有积极应对，才有保住市场的希望，否则最后只剩下穷途末路。
其次，选择适合自己的应诉方案。不同国家的调查有不同的应诉程序，譬如欧盟的反倾销和反补贴调查，在立案之初有一个抽样调查程序，就是选取具有代表性的企业（主要参考出口数量）作为抽样企业，参与全部的应诉程序；而其他提交了抽样答卷，但是由于出口量小或者不能满足欧盟的抽样要求而没有被选作抽样的企业，则可以根据企业自身的条件选择主动应诉，争取单独税率，或者搭顺风车，等待适用抽样企业的加权平均税率。
再次，就是审时度势，坚持到底。贸易救济是一把双刃剑，大浪淘沙勇者胜。只有坚持到最后才有希望，一个贸易救济调查，将出口的门槛提升了，将大多数企业的出口之门关闭，而对那些取得理想结果的企业而言，则是打开了出口大门，减少了竞争对手，从而刺激了出口。
第四，不断创新，多元化经营。贸易救济调查也是一个行业整合和重新洗牌的好时机，留下来的企业需要不断创新，因为先进的产能永远不会过剩。
结束语
自2001年中国加入WTO之后，中国的经济发展一直处在强盛时期，贸易总量已居世界之首。但是，随之而来的也引发了WTO的其他成员国对中国出口产品频发的各种贸易救济调查，特别是自从2004年加拿大对中国的烧烤架发起第一起反补贴调查开始，印度、南非、美国、欧盟等国相继开始对中国出口的产品启动反补贴调查，开启了多种贸易救济调查并行的局面。而国外对华贸易救济的调查也正处在更新换代、提高技术含量的阶段，如欧盟对华发起的数据卡、光伏案，以及即将进行的通讯设备案等，说明了贸易救济调查所涉及的领域和范围也在增加，从低级产品、工业性原料、到附加值较高的产业领域，从产成品的调查扩展到其上游原材料产品的调查（如近期欧盟对华光伏玻璃的调查），中国的出口企业正在经历着新型的出口环境，贸易纠纷也会持续上升。
