作者:广东经天律师事务所 郑明伟　　

　　鉴于2012年修正的《民事诉讼法》第十三条增加了诚实信用原则“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，该条的出现进一步增加了本人对律师遭遇法官当庭询问案件情况和为委托人之利益选择证据时可能存在的违反诚实信用原则之风险的顾虑。同时，不少律师的也曾在闲聊时对该问题表示了同样的困惑和顾虑。

　　为了探讨这个问题，在研究了《民事诉讼法》、《律师法》和相关的律师行业规则后，本人有了初步结论。现与诸君分享如下：

　　一、《民事诉讼法》和《律师法》并没有要求律师回答案情

　　（一）律师在诉讼活动中的地位是代理人，代理范围不包括代为回答法庭询问案情

　　依据《民事诉讼法》：

　　第四十九条 当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据，进行辩论，请求调解，提起上诉，申请执行。

　　第五十九条 ……授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

　　《民事诉讼证据的若干规定》

　　第八条　诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。

　　对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。

　　当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

　　第十五条　《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：

　　（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；

　　（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

　　从上述条文可知，在一般代理和特别代理中，律师的代理人行为中均不包括代为回答法庭询问的案情。意味着律师无权回答，同时《民事诉讼法》第一百三十八条和第一百四十一条规定的法庭调查和法庭辩论阶段，均不包括法庭向律师询问案情，法庭应当尊重代理人的地位，不向代理人询问案情。此种观点得到《民事诉讼证据的若干规定》第八条的佐证，代理人保持沉默，并不被视为“承认”。

　　或许有些法官会以《民事诉讼法》第六十四条赋予的“依需要”调查收集证据权认为知情的律师应当回答法庭的案情询问，因为当庭询问也是调查收集证据的方式之一。这种观点是不成立的，特别是在2001年《民事诉讼证据的若干规定》第十五条对“需要”的解释修改了《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第73条之后，及2012年修正的《民事诉讼法》第六十四条强调主张方当事人负责提供证据之后，法庭“需要”调查收集的证据仅限于国家、公共、第三人利益和程序事项。而通常法庭当庭询问律师的事情并不是上述事项，而是关系案件结果、对一方有利（不利）的实质事项，此种发问在法庭调查取证项下本身就是违反“需要”的。律师当然有权拒绝。

　　（二）律师不是本案证人

　　依据《民事诉讼法》：

　　第六十七条 人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。

　　第七十二条 凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。

　　第一百三十条 人民法院派出人员进行调查时，应当向被调查人出示证件。

　　调查笔录经被调查人校阅后，由被调查人、调查人签名或者盖章。

　　第一百四十七条 书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。

　　法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。

　　法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。

　　证人必须作证，而且必须如实作证。律师在开庭之前向委托人了解案情，知道了案件情况，那么律师面对法庭案情询问，是否处于证人的地位？是否处于被调查人的地位？是否必须如实回答？

　　律师作为代理人，在《民事诉讼法》规定的法院“调查取证”制度项下，与证人和被调查人的地位可能存在混淆，导致律师无法清晰、充分地行使代理人权利。

　　首先，法院调查取证依然受限制于“需要”，“需要”仅限于《民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定的情形。超出“需要”之外的情形，是非法的调查取证，律师当然有权拒绝。

　　其次，律师作为代理人，与证人存在重大区别。出席法庭的证人均是通过法庭传票的方式进入法庭作证的，而且法庭还会告知证人作证的义务和权利，证人不得听取其他证人的陈述，证人作证的目的在于协助法庭查明案情，而律师在开庭前既没有收到出庭作证的传票，法庭也没有告知律师证人权利和义务，可以听取其他证人的陈述，最重要是律师参加诉讼之目的并不在于协助法庭查明事实，而是在于“维护当事人合法权益”。

　　再者，律师在法庭上也不是被调查人。开始调查之前，调查人员应当出示证件，调查形成的是调查笔录，被调查人员校阅内容，调查人员和被调查人员共同签名。而律师在庭审中回答法庭询问是记录在庭审笔录中，反映的是审理活动，不需要书记员或者法官签名，律师并没有校阅权。这些重大的差别足以表明，律师不是被调查人。

　　因此律师不是本案的证人和被调查人，没有回答义务；但是鉴于《律师法》第三条“律师执业必须以事实为根据”和第四十九条“（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的”，律师若选择回答法庭询问，就应当如实回答，否则可能构成提供虚假证据。

　　（三）《律师法》明确赋予律师拒绝回答的权利

　　依据《律师法》

　　第三十八条　律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

　　　　律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

　　律师在本案中知悉的案情，“委托人和其他人不愿泄露的情况和信息的”，以保密为原则，不保密为例外。在民事诉讼中，法庭向律师询问案情通常涉及到委托人不愿意向外披露而且可能影响审理结果的情况，律师在知悉这些情况后，即便当事人没有明确要求保密，律师以职业人士的视角进行判断，足以判断当事人是否原意披露，进而对是否保密和是否回答法庭案情询问作出选择。此种选择使得律师在面对法庭案情询问时，基于律师的保密义务，有权拒绝回答。

　　鉴于特别法与一般法的适用关系，在《律师法》与《民事诉讼法》冲突的情况下，应当适用《律师法》判断律师的权利义务。仅《律师法》第三十八条就足以授权律师面对法庭询问不利于委托人利益的案情时保持沉默或拒绝回答。更何况，《民事诉讼法》并没有要求律师回答。

　　综上所述，无论是《民事诉讼法》规定的法庭“依需要”调查取证权，律师的代理人地位，律师与证人的区别，均没有要求律师有义务回答法庭的案情询问；基于《律师法》第三十八条规定的保密义务，律师有权保持沉默或者拒绝回答。

　　二、律师享有选择性提交证据的权利

　　律师选择证据时，通常基于执业判断，仅提交有利于己方委托人的证据，对不利的证据不予提交。这就涉及到是否违反诚实信用原则，是否属于“隐匿”证据行为。

　　(一)提交证据是主张事实的当事人的责任，是当事人可放弃的权利

　　依据《民事诉讼法》：

　　第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

　　第六十五条 当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。

　　人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。

　　《民事诉讼证据的若干规定》

　　第三十四条　当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。

　　《律师法》

　　第三十条　律师担任诉讼法律事务代理人或者非诉讼法律事务代理人的，应当在受委托的权限内，维护委托人的合法权益。

　　举证是当事人的责任和可放弃的权利，因此律师为委托人的利益考虑，选择提交能证明己方主张的证据，放弃提交不能证明己方主张的证据的权利，既符合《民事诉讼法》、《证据规则》，也是《律师法》第三十条规定的“在受委托的权限内，维护委托人的合法权益”的应有之意：选择提交能证明当事人合法权益的证据，而不是相反。

　　（二）选择性提交证据不属于“隐匿”证据行为

　　《律师和律师事务所违法行为处罚办法》对《律师法》中规定的禁止性行为做了进一步的解释，其中涉及到对律师“隐匿”证据的处罚，那么律师选择性提交证据是否属于隐匿证据？

　　《律师和律师事务所违法行为处罚办法》

　　第十七条　有下列情形之一的，属于《律师法》第四十九条第四项规定的律师“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的”违法行为：

　　（一）故意向司法机关、行政机关或者仲裁机构提交虚假证据，或者指使、威胁、利诱他人提供虚假证据的；

　　（二）指示或者帮助委托人或者他人伪造、隐匿、毁灭证据，指使或者帮助犯罪嫌疑人、被告人串供，威胁、利诱证人不作证或者作伪证的；

　　（三）妨碍对方当事人及其代理人、辩护人合法取证的，或者阻止他人向案件承办机关或者对方当事人提供证据的。

　　《律师法》

　　第四十九条　律师有下列行为之一的，由设区的市级或者直辖市的区人民政府司法行政部门给予停止执业六个月以上一年以下的处罚，可以处五万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门吊销其律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

　　（四）故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据的；

　　因此其中的“隐匿”之理解的关键在于隐匿是否包括消极行为：律师选择性地不提供、但客观上没有隐藏证据的行为。

　　1、研究该词的字面意思和在刑法、刑事诉讼法中的含义

　　该词本意强调“藏”，《刑法》第162条中的“隐匿”明显要求有积极的隐藏行为，《刑事诉讼法》第52、123条中的“隐匿”却包括消极不提供的行为。因此刑事领域的“隐匿”并没有太多的借鉴意义。

　　2、借鉴《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的相关条文进行理解

　　《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十六条进行“（一）在司法行政机关实施检查、监督工作中，向其隐瞒真实情况，拒不提供或者提供不实、虚假材料，或者隐匿、毁灭、伪造证据材料的；”，该条提供了比较好的参考。该条中的“隐匿”位于“拒不提供或者提供不实、虚假材料”之后，使用“或”连接，在逻辑上表明“隐匿”在该条的含义中不包括“拒不提供”的消极情形。

　　3、不符合“隐匿”条件

　　即便《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第十七条（二）中的隐匿包括消极行为，由于该条适用的前提是“指示或者帮助”委托人隐匿，而律师并没有“指示或者帮助”行为，而是基于自己的判断作出的选择；同时基于《律师法》第三十八条，律师负有保密义务，对不利于委托人的证据律师履行保密义务并不能视为“帮助”。

　　因此律师选择性提交证据并不违反《民事诉讼法》、《律师法》和《处罚办法》，相反律师选择性提交证据是维护当事人合法利益所必须的方法。

　　当然必须注意的是，如果律师面对法庭询问案情选择回答，那么就必须如实回答，律师不得有意提交虚假证据；律师法仅赋予律师保密和选择证据的权利，并没有赋予律师撒谎、造假的权利。

　　律师拒绝回答的方式有许多种，通常以“不知道”为多。但是在律师知道的情况下，回答“不知道”略显滑头和世故。建议在拒绝时，回答“无法回答”，若法庭追问，可以援引《律师法》第三十八条保密义务进行解释，并请求法庭释明其向律师询问案情的《民事诉讼法》依据。