作者:广东环球经纬律师事务所 张琴梓
　　　　

　　通过对一起简单的案件的深度剖析，可以了解违约和侵权两种责任的构成要件，并且把握两者不同的差异点，综合考虑不同诉讼策略对案件的影响，然后选择最佳的处理方案。在这一过程中，以理性分析为导向的选择，是解决纠纷的有效途径。

　　一、案情介绍及其法律关系

　　2010年5月27日，江门市某甲有限公司（下简称甲公司）向广州某乙有限公司（下简称乙公司）订购埃克森品牌的四甲苯920公斤（5桶），单价14.50元，共计货款13340元，并要求乙公司于2010年5月28日供货给甲公司。乙公司确认订购货单后，即将货物交付给丙物流公司，送达给甲公司。丙物流公司于5月28日将5桶化工原料交由甲公司签收。由于收到的原料桶上没有产品标识，甲公司致电给乙公司，得到乙公司确认货物确实由丙物流公司运送。甲公司遂使用上述原料，合成U-1和U-2树脂，制作油墨。2010年6月1日，丙物流公司通知甲公司发错货物，甲公司签收的5桶原料乃其他公司的DBP货物，而不是埃克森品牌的四甲苯。同年6月2日和4日，甲、乙公司进行协商，由乙公司另行更换5桶埃克森品牌的四甲苯给甲公司。

　　2010年8月12日，甲公司以产品质量侵权为由，向江门市某区法院起诉乙公司，要求赔偿甲公司产品侵权124608元。诉讼过程中，经被告乙公司申请，法院同意追加丙物流公司为第三人。并且，法院委托相关单位对甲公司的报废油墨及树脂的损失进行鉴定，鉴定结论认为损失为89396元。原告甲公司认为，乙公司委托丙物流公司送货，两者形成委托关系，乙公司应该对产品侵权承担赔偿责任。法院经审理认为，乙公司因丙物流公司送错货，导致甲公司产品损失，符合侵权要件，判决被告乙公司赔偿原告甲公司89396元。对第三人丙物流公司没有做出处理。

　　从上述案情来看，这是一起看似颇为简单的案件，标的款不大，而且在日常生活中司空见惯。但是，在波澜不惊的水面下往往潜藏着汹涌的漩涡，简单案件里面往往存在着错综复杂的法律争议。本文将从合同法和侵权法两个视角来分析这个案件，从而讨论两者的法律后果有何不同。
 

　　二、合同的视角：违约责任的限度

　　依照《合同法》的规定，本案的法律关系一目了然。首先，从图1中可见（带实线箭头部分），甲公司向乙公司购买埃克森牌的四甲苯，符合合同的实质要件和形式要件，两者形成了买卖合同关系，此买卖合同合法有效。其次，乙公司将货物交由丙物流公司运送达给甲公司，乙公司和丙物流公司之间形成了货物运输合同关系。最后，由于合同的相对性，丙物流公司与甲公司并无直接的法律关系，丙物流公司在甲、乙公司的买卖合同关系中，居于第三人的地位。

　　至于是否存在违约的问题，答案也是较为明确的。虽然交付货物环节是第三人丙物流公司所造成的，但是，依照《合同法》第132条规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”也就是说，按照合同的相对性原则，这意味着乙公司没有向甲公司提供约定的货物，因此，乙公司应该承担违约责任。尽管甲、乙公司于事后协商，由乙公司更换了5桶原先约定的四甲苯，也不能排除乙公司的违约责任。

　　然而，本案的焦点在于，乙公司承担违约责任是否存在一个限度。乙公司应该赔偿甲公司提出的全部损失，还是赔偿全部损失的部分？

　　就此责任限度问题产生两种意见。第一种意见认为，依据《合同法》第107条、第112条和第113条，乙公司应该赔偿甲公司的所有损失，即鉴定结论认定的损失89396元。《合同法》第10条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在本案中，虽然乙公司已经采取了更换货物的补救措施，但是依然要承担“因违约所造成的损失”，即89396元的损失。

　　第二种意见认为，乙公司仅应承担因违约所造成损失的大部分，即89396元中的70%—80%。其理由是同样《合同法》第113条的后半部分的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因为送错货物是由第三人造成的，这一情况应该不属于乙公司“订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。货款才13340元，而赔偿损失是其6.7倍，远远超出乙公司订立合同时所能预见或应当预见的。所以乙公司不能全部赔偿。更加重要的理由是，甲公司在签收货物时存在过失，也是违反合同的行为。丙物流公司在送货时，必然要求甲公司在送货单上签名，错误的送货单上“发货人”不是乙公司的名称，“收货人”也不甲公司，然而甲公司疏忽大意签收了。并且，依照《合同法》的规定，甲公司有检验货物的义务，但是甲公司已经发现货物可能不是约定产品时，没有进一步进行谨慎的检验，导致损失的产生。根据《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第30条的规定，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”因此，乙公司只承担损失的大部分，而不是全部。笔者认为，第二种意见较为可取。

　　另外，如果从《合同法》角度主张诉讼请求的话，还涉及到诉讼主体和诉讼管辖的问题。

　　首先是诉讼主体的问题，甲公司处于原告的地位，乙公司处于被告的地位，这当然无可置疑。丙物流公司处于何种诉讼地位？《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”依照合同相对性原则，丙物流公司可以不在本案中出现，由乙公司承担违约责任后，再以运输合同违约为由，向丙物流公司要求赔偿损失。然而，依照《民事诉讼法》的规定，乙公司可以向法院申请追加乙公司为无独立请求权的第三人，由法院判决乙公司向甲公司承担责任的同时，判决丙物流公司向公司承担相应的责任。

　　其次是诉讼管辖的问题。如果本案以合同为案由起诉，那么诉讼的地域管辖应该适用《民事诉讼法》规定的“被告所在地或合同履行地”原则。被告所在地即是乙公司的所在地“广州”。至于“合同履行地”，因为甲、乙公司没有约定履行地，所以应该依照《合同法》第62条第1款第（三）项的规定，“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。”本案属于“其他标的”范畴，乙公司是“履行义务一方”，合同履行地同样是乙公司的所在地“广州”。本案原告甲公司没有在广州的法院提出诉讼，乃为了规避合同之诉的地域管辖。

　　三、侵权的视角：不同类型的侵权责任

　　依照《侵权责任法》的规定，本案的法律关系则较为复杂。 本案是否存在侵权的法律关系？《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条同样规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”一般侵权具备四个要件：一是不法行为，二是损害结果，三是行为与结果之间存在因果关系，四是存在过错。以此为标准，从图1中可见（带虚线箭头部分），丙物流公司具有严重的过失，产生了没有依约正确送达货物的不法行为，导致了甲公司使用错送原料而产生的损害结果，并且这个损害结果与丙物流公司的错误送达具有直接的因果关系。因此，丙物流公司与甲公司之间形成了侵权关系是无可置疑的。

　　接下来的问题是，乙公司是否是侵权方之一？首先，要解决乙公司与丙物流公司是否存在委托关系。甲公司在起诉中称，丙物流公司和乙公司是委托关系，因此，作为代理人的丙物流公司侵害甲公司的损害结果，应由乙公司承担。据本案的证据，甲公司的理由是不成立的。因为乙公司与丙物流公司之间形成的是货物运输合同，而不是委托合同，主要的证据是送货单。先不要说恊公司与丙物流公司是否签订了具体的书面运输合同，送货单可以作为两者构成货物运输合同关系的确证，并且此送货单由收货人甲公司签收，说明甲公司也知道乙、丙之间的运输合同关系。与此同时，委托合同关系需要签订委托合同关系，并且需要乙公司要将授权委托书交付给丙物流公司，由丙物流公司作为代理凭证出示给甲公司，才可以进行代理的行为。如果甲公司认为丙物流公司是乙公司的代理人，应该要求丙物流公司出示相应的授权委托书，否则甲公司就具有审查不实的过错行为。更加重要的是，如果将乙公司与丙物流公司之间的货物运输合同认定为委托合同关系，则有取消《合同法》规定的风险内容的危险。《合同法》第145条规定，“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。”而第141条第2款第一项规定，“标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”，即确定出卖人已经交付货物。根据这些有关风险的规定，确认运输合同的存在是判断“货交第一承运人”的重要标准。如果运输合同变成委托合同，则直至运输人交付完货物时风险才转移给买方，无形中取消了从“货交第一承运人”后买方承担风险的法律内容。因此，乙公司和丙物流公司是货物运输合同关系，而不委托合同关系，丙物流公司的侵权结果应由自己承担，而不能转由乙公司承担。

　　其次，要解决乙公司对甲公司有没有侵权行为的问题。上面已经论证丙物流公司对甲公司的损害结果有直接的侵权行为，属于一般侵权的范畴。乙公司对于此损害结果有没有侵权行为？有无因果关系？以及有无过错？本案当中，乙公司没有直接的侵权行为，但是，当甲公司收到丙物流送达的货物时，因货物没有标识而向乙公司求证，乙公司在没有核实真实情况下，即确定其货物由丙物流送达的事实，进一步致使甲相信错误送达的原料即为乙公司的产品，从而导致损害结果的产生。因此，乙公司在主观上是有过错的，间接上存在侵权行为，并且这个行为与损害结果有部分因果关系，可以被认定为侵权方之一。

　　再接下来的问题是，乙公司对侵权结果是否与丙物流公司存在连带责任。根据《侵权责任法》的规定，有四种侵权情况需要承担连带责任。

　　第一种情况是共同侵权。《侵权责任法》第8条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”共同侵权行为的构成要件，首先是主体为二人以上，其次是结果的同一性，再者是责任的连带性，最后较为重要的则是过错性。至于是否必须具备共同的过错，即加害人对损害后果的发生存在共同的故意或者过失，则不一定。如果二个以上的侵权行为人存在共同故意（具有意思联络），则构成共同侵权是非常明显的。如果二个以上的侵权人虽然没有共同故意，但均存在过失，并且这些过失具备“共同认识”，即“各加害人之间虽然毋预先通谋，但彼此对于共同加害须经过认识且互相利用。”那么同样构成了共同侵权。然而，《侵权责任法》对共同侵权的认定，强调“共同实施侵权行为”。除了共同故意、共同过失的共同行为外，还存在没有共同故意、共同过失的共同侵权行为。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第3条第1款规定，“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。”此条文前段即指共同故意、共同过失的共同侵权，后段则说明了没有共同故意或过失的“直接结合”侵权行为，也可以构成共同侵权。“所谓直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其紧密程度使数个行为凝结为一个共同的加害行为共同对受害人产生了损害。” 在本案当中，乙公司和丙物流公司肯定没有共同故意的侵权行为，其次也没有因“共同认识”的共同过失而共同实施侵权行为，最后也没有形成“直接结合”的共同加害行为，因此，乙公司与丙物流公司不构成共同侵权关系。

　　第二种负连带责任的侵权情况是《侵权责任法》第9条规定的“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。案中并没有乙公司“教唆、帮助“丙物流公司实施侵权行为的情形。

　　第三种情况是“不能确定具体侵权人的”二人以上实施的侵权行为，“行为人承担连带责任”。本案也不存在这种情况。

　　第四种情况是《侵权责任法》第11条所说的“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任”。在本案中，虽然丙物流公司和乙公司“分别实施侵权行为造成同一损害”，但是，主要的直接的侵权行为是丙物流公司错误送达货物，而乙公司的轻微过失不“足以造成全部损害”。因此，两者也不属于这种连带责任的情形。

　　从上面四种情况分析结果来看，乙公司不可能与丙物流公司承担连带责任。

　　再接下来看，本案应该属于混合过错的侵权。民事侵权中的混合过错，是指侵权行为所造成损害结果的发生或扩大，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错的情形。《侵权责任法》第12条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”同时，第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在混合过错的侵权行为中，各方当事人根据不同的过错程度承担相应的责任。本案的直接侵权人是承运人丙物流公司，但是，乙公司对损害结果也存在一定的过错，两者的侵权行为是分别实施的，并且可以确定各自的责任大小，因此，乙公司和丙物流公司各自承担相应的责任。与此同时，如前所述，甲公司在事件中也存在错误签收他人货物以及检验不慎的过错行为，应当承担相应责任，从而减轻侵权人的责任。我们可以假设本案的处理结果如下：丙物流公司承担主要的侵权责任，如损害结果的60%；乙公司和甲公司各承担损害结果的20%。

　　最后的问题是，本案是否是产品质量侵权纠纷？原告甲公司是以产品质量侵权为由起诉乙公司，其理由不成立。据《产品质量法》规定，产品质量侵权存在两个前提，一是产品属于所有权人生产、销售或所有的；二是产品存在质量问题。在本案当中，由于承运人丙物流公司的错误，在运输过程中将他人的产品送达给甲公司，从而导致甲公司错误使用不同种类的产品。由此可见，导致甲公司损失的产品，非乙公司生产、销售或所有，并且乙公司提供的产品是进口产品，经国家严格认证，不存在产品质量缺陷问题。因此，本案不属于产品质量侵权，而是一般的财产侵权纠纷。

　　另外，如果从《侵权责任法》角度主张诉讼请求的话，同样涉及到诉讼主体和诉讼管辖的问题。

　　首先是诉讼主体的问题，甲公司处于原告的地位，第一被告是丙物流公司，乙公司处于第二被告的地位。案中法院将丙物流公司列为第三人是不恰当的。如果确定属于混合过错的侵权，则侵权人同属被告之列，不可能一方为被告而另一方为第三人。如果即如原告起诉所称，乙公司与丙物流公司构成委托关系，法院要么不追加丙物流公司为本案主体，要么追加丙物流为共同被告，因为《民法通则》第65条第三款规定，“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”总之，在以侵权为由的本案中，追加丙物流公司为第三人是错误的，应该将其列为被告。

　　其次是诉讼管辖的问题。如果本案以侵权为案由起诉，那么诉讼的地域管辖适用《民事诉讼法》第29条的规定，“由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”侵权行为地包括“侵权行为发生地”和“侵权结果发生地”。结合本案，乙公司和丙物流公司所在地的“广州”，侵权行为地的“江门”，这些地方的人民法院对本案均有诉讼管辖权。原告甲公司在江门市某区法院以侵权为由提起诉讼，符合法律规定。
　　

　　四、小结：以理性分析为导向的选择

　　根据《合同法》第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说，当违约与侵权竞合时，受损害方可以选择其中一种方式，追究对方的法律责任。违约与侵权竞合可分为狭义和广义两种。狭义的违约与侵权竞合指两种法律关系之间存在着较为紧密的联系，除了两种法律关系的主体必须有相同的当事人外，还存在着连接两者的因素，如同一标的物等。例如，甲洗衣店在为乙干洗衣服过程中将衣服熨破，既违反了承揽加工合同的约定，又构成了财产损害的侵权关系，但在一过程中，作为标的物的衣服成为违约或侵权的连接因素。又例如，甲向乙购买的电视机因质量缺陷发生爆炸，造成甲身体伤害，同样构成了违约与侵权的竞合，而两者的连接因素是电视机。而在本案当中，丙物流公司错误送达的货物并不是乙公司提供的原料，它与买卖合同中的标的物并不相同，本案不存在连接违约和侵权的因素。因此，本案不是狭义的违约与侵权竞合。但是，它属于广义的违约与侵权竞合，即案件中只要同时存在违约和侵权的事实牵连即可。原告甲公司可以在违约或侵权中择一追究侵害方的法律责任。

　　然而，违约和侵权的责任方式存在着诸多差异，不同的选择会导致案件产生不同的后果。

　　首先是主体的不同。如果以合同纠纷提起诉讼，那么被告仅为乙公司，可以追加丙物流公司为第三人，但是不追加也不影响案件的处理。而在侵权诉讼中，因为是混合过错，丙物流公司和乙公司均为被告，不存在第三人。由此可见，相比于侵权诉讼，合同诉讼的主体较为简单明了，法院在送达相关法律文书也较为方便。

　　其次是举证程度的难易不同。违约责任是因违反合同约定而产生，只要对方的履行不符合合同约定，也就是“完全履行原则”，即构成违约，原告无须额外的举证。相反，在一般侵权的诉讼中，原告需要证明被告同时具备侵权四要件，才能追究其侵权责任，举证难度较为复杂。

　　再次是承担责任的主体不同。在合同之诉中，直接由乙公司向甲公司承担违约责任，乙公司承担相应责任后可以向丙物流公司追偿。而在侵权之诉中，依照混合过错侵权原则，丙物流公司承担主要责任，乙公司承担次要责任。因为承担侵权责任的人数比承担违约责任的人数要多，所以在执行阶段可能会影响到案件执行的效率。

　　最后是诉讼的地域管辖不同。在合同之诉中，依“被告所在地或合同履行地”原则，应在广州地区法院提起诉讼。而在侵权之诉中，依“被告所在地或侵权行为地”原则，可以广州地区或江门地区的法院起诉。

　　结合本案的实际情况，选择侵权之诉在地域管辖方面对原告甲公司较为有利，甲公司因此可以节省长距离诉讼的费用，但是在其它三方面则较为不利，因为合同之诉的法律关系清晰、举证容易、责任承担的主体简单并且容易执行。从整体的“收益—成本”来分析，追究违约责任的收益大于追究侵权责任的收益。因此，在本案中，选择合同之诉更为合理。

　　另外，因选择侵权之诉而给法院带来法律关系分析的困扰，也是显而易见的。就本案的处理而言，法院追加丙物流公司为第三人的做法是不妥当的；与此同时，没有深入分析丙物流公司和乙公司是否存在委托合同关系，即匆匆判决乙公司承担本案的全部责任，也是草率之举。

　　原告甲公司向其所在地（侵权行为地）的法院提起诉讼，或许出于起诉的方便，但是因为没有对案件进行理性的、细致的分析，选择更加有利、有效的诉讼类型，可能导致案件在审理和执行阶段遇到重重困难。而法院在审理案件时，也没有做到理性、细致的分析，没有厘清当事人的法律关系，从而可能产生程序和实体处理的错误。当然，违约或侵权的选择应该视不同的案情而定，本案的分析结果不一定适合其他案件。概而言之，在解决纠纷之前，我们应该以理性分析为导向，从整体上把握案情，深入解析各方主体的法律关系以及不同的法律后果，从而选择最佳的方案。