作者:广东大润律师事务所 龙伟文
笔者曾经代理某知名品牌处理一件外观设计侵权纠纷案件，该品牌为应诉方。在该案中，对手索赔的金额不算很高，其目的主要是通过此案破坏该品牌实施中的全球战略。当事人从广州找到佛山见到笔者时，案件一审已快开庭，时间非常紧迫。此案的难点在于：一方面当事人以前的几个代理人均一直找不到有用的证据应诉，对手也坚决不同意和解；另一方面即使通过进行现有设计抗辩胜诉，当事人也会落入对手的另一个陷阱，导致损失惨重。
笔者在一方面组织证据积极应诉，另一方面准备向国家专利复审委员会申请宣告对手外观设计专利无效。由于放弃了现有设计抗辩，中级法院认定侵权的可能性很大，故将重点放在省高院的二审，计划在二审全面进行反击。该案一审果然败诉，但二审期间因国家专利复审委员会宣告对手的外观设计专利无效，省高院驳回了对方的全部诉讼请求，笔者的当事人最终扫除了障碍。
笔者的当事人的实际控制人是一位香港商人，该起案件结束后，他几次亲自致电笔者，想笔者代理当事人对对方提起诉讼，要求对方就该起案件导致笔者当事人蒙受的损失予以赔偿。笔者几次向这位香港商人详细说明了该起索赔诉讼胜诉可能性几乎为零及其原因，建议没有必要在此事上浪费人力物力。但是这位香港商人在考虑了一段时间后，还是决定向对手提起恶意诉讼损害赔偿诉讼，其理由就是他问过香港的律师，在香港那边这种索赔是很正当的，虽然笔者已详细向他说明了情况，但无论如何他都要笔者帮忙在大陆试一试索赔。
因法院认定对方提起外观设计专利侵权赔偿不存在恶意，恶意诉讼损害索赔案件最终败诉。
恶意诉讼损害索赔案件之所以最终败诉，是因为法院认为：
虽然目前我国法律中没有关于恶意诉讼的专门规定，但是并不意味着面对恶意诉讼我们束手无策。我国加入世贸组织前后，先后制定、修改了多部法律法规，最高人民法院也依法制定了相关的司法解释所蕴涵的法律精神和世贸组织TRIPS协议的规定是一致的。
知识产权权利人指控侵权人在一定程度上具有随意性和广泛性，并且不经过实体审理往往难以确定是否构成侵权；另一方面，虽然我国知识产权保护制度已与国际接轨，但我国有些企业还不适应。我国的知识产权保护制度产生于二十世纪八十年代初，当时知识产权保护还只是处于宣传层面，对社会公众的实际生活尚未产生太大的影响。进入九十年代，尤其是我国加入世贸组织后，随着知识产权保护制度的发展，知识产权对社会公众的实际生活和切身利益，特别是企业的经营产生越来越多的实质性影响。当面临外国公司提起的知识产权侵权诉讼时，时常有不适应感，抱怨知识产权权利人滥用诉权，因而出现了以恶意诉讼“突出化”为表现形式的“知识产权保护过度论”的倾向。
我国已经形成了防止知识产权恶意诉讼的有效机制。我国的知识产权法律体系在赋予权利人充分行使诉权的同时，又合理有效的防止了诉权的滥用。法院系统已通过对个案批复确立了一些司法原则，对审判实践起到了重要的指导作用，使不侵权诉讼成为对抗恶意诉讼乃至滥用诉权的一种有效的手段，已经在实践中发挥着重要的作用。
并且还认为，在一般情况下，原告起诉被判败诉承担败诉后果，但不承担其他赔偿责任。如果原告没有采用不正当手段，仅仅因为提起诉讼，不管是否为恶意，当最终被判决败诉后，按照现行法律规定，原告只承担败诉的后果，承担诉讼费用，而不承担反赔的后果。原告承担败诉后果，表明其诉讼请求不被支持，也可视为对其恶意诉讼的一种惩罚。原告败诉不承担赔偿责任，是法治社会为鼓励公众通过法律途径解决争议所付出的必要代价。
对此观点，笔者不敢苟同。我国的整体社会环境变化很快，实际情况远没有该观点说的那么好，应该根据实际社会情况及时调整现有制度，真正做到防患于未然。笔者相关思考如下：
一、恶意诉讼及知识产权恶意诉讼
恶意诉讼主要是英美侵权行为法的概念，是侵权行为的一种类型。大陆法国家的实体法并无恶意诉讼的明确规定，并不把恶意诉讼作为一个法律概念，而往往是通过判例或者在程序法中对其作出相应的规范。目前，我国法律并没有关于恶意诉讼的专门规定。我国民法典起草过程中，曾对恶意诉讼作了规定，但在全国人大最后公布的民法典草案中又删去了该条规定。不过，通常认为，恶意诉讼，一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。有权利的存在，就有权利被滥用的可能。恶意诉讼也是滥用诉权的一种表现形式。
知识产权恶意诉讼并非一个单独的法律概念，它是恶意诉讼在知识产权领域中的特定形式，所以对于知识产权恶意诉讼概念的描述必须依赖于恶意诉讼的概念。因此，知识产权恶意诉讼，是指为达到诉讼以外的非法目的，在明知缺乏实体权利或无事实、法律根据和正当理由的情形下，仍提起有关知识产权的民事诉讼、刑事诉讼或滥用诉讼程序，致使相对人在遭受损失的侵权行为。知识产权恶意诉讼必须符合恶意诉讼的四大构成要件，即主观恶意、违法行为、损害后果和因果关系。
三、我国对知识产权恶意诉讼规制现状
我国对知识产权恶意诉讼规制还处于非常初级和粗糙的阶段。我国有关知识产权恶意诉讼的理论研究、立法现状存在很多不足：
在理论研究上，对于知识产权恶意是什么，知识产权恶意诉讼的判断标准是什么，知识产权恶意诉讼的构成要件有哪些，主体范围应如何界定，适用归责原则，如何区分知识产权恶意诉讼和权利人依法行使诉权等一系列基本问题仍然没有相对统一的科学认识。
在立法方面不足之处有:从体系上看，除TRIPS协议外无直接相关法律规定；从内容上看，大多数规定过于抽象、原则，没有具体的实施标准；现有规定都是各自为政，从各自的角度直接或间接的做出零散的规定，且效力层次多较低；司法原则的作用非常有限，认为司法原则已是十分有效的手段只是一厢情愿的想法，是没有认识到知识产权诉讼的复杂性所致。
我国知识产权立法很大程度上是属于被动立法，迫于发达国家以及TRIPS协议的压力才建立起来的，这就造成了我国长期注重强调保护知识产权却忽视了对防止知识产权滥用问题，进而缺少对知识产权恶意诉讼进行规制。我国现行的法律制度，尤其是民事诉讼法和知识产权的相关法律没有对恶意诉讼做出具体规定是知识产权恶意诉讼泛滥的重要原因之一。入世数年，我国在知识产权制度方面更多重视的是保护知识产权，忽视了知识产权是“双刃剑”，其滥用可能导致的阻碍技术转化、限制他人竞争及扰乱市场等负面影响。我国现行的法律体系中没有规定恶意诉讼的民事责任和刑事责任，恶意诉讼者违法成本很低，给相对人造成的巨大损失却无需赔偿。恶意诉讼的风险远远小于其可能获得的不法利益，这实际上纵容了恶意诉讼泛滥。前面所说的“原告败诉不承担赔偿责任，是法治社会为鼓励公众通过法律途径解决争议所付出的必要代价”这种观点不能再坚持了，否则很快就没有人会相信这种失衡的制度。
四、我国知识产权恶意诉讼现状及特点
知识产权制度自身的特点是导致知识产权领域内的恶意诉讼可能性更大的主要原因。知识产权保护对象的非物质性和无形性，使得权利范围相对不确定，权利界限相对不清晰，权利内容相对不稳定。知识产权权利人指控侵权人在一定程度上具有随意性和广泛性，因此更容易发生知识产权恶意诉讼。
另外，知识产权制度所独有的特殊规定，也使恶意诉讼行为人有可乘之机。不但有关诉前责令停止侵权行为的规定可能被权利人滥用，专利制度中实用新型专利和外观设计专利的取得不需要经过实体审查，获得的权利可能存在缺陷和瑕疵也为恶意诉讼打开了方便之门。
入世以来，国人开始采用集群式诉讼等方式进行专利维权，但是其中龙蛇混杂，不少所谓的“打假”其实就是恶意诉讼，其目的要么是想要点钱，要么就像本文开头介绍的案例那样要使对手蒙受巨大损失。由于我国防范专利侵权纠纷恶意诉讼赔偿制度方面缺陷甚多，恶意诉讼人即使败诉也没有多少损失，导致近年知识产权恶意诉讼有越演越烈的趋势，守法经营者不堪其扰。
五、应从建立外观设计专利侵权纠纷恶意诉讼赔偿制度入手建立我国的专利侵权纠纷恶意诉讼赔偿制度
法律在设立一项权利时，既要设置该项权利的保护机制，又要考虑设置防止滥用该项权利的机制，保护权利和防止滥用权利在法律制度的设置上应当是平衡的。建立防范恶意诉讼制度的主要意义在于：以平衡现代社会两种重要而又对立的社会价值为目标，即保护个人不为不合法的诉讼所困扰的价值和鼓励从法律的实施中获得帮助的价值。从上面的情况可知，很有必要从制度层面遏制恶意诉讼，让恶意诉讼者为自已的行为付出相应代价。
现阶段我国暂不具备条件对专利侵权纠纷恶意诉讼赔偿制度进行较大改动，宜采取渐进方式，对现有制度不断进行适当改变，尽量在原有制度的基础上不断做一定调整。
诚实信用原则是民商事活动中当事人应当遵守的“帝王原则”，各国实体法均将该原则作为民商事法律的最基本原则。在我国现行实体法和程序法均未对恶意诉讼行为做出规定之前，诚实信用原则作为民商事法律中的帝王原则，可以作为判断当事人诉讼是否属于恶意诉讼的首要标准和要件；应重点依据诚实信用原则设计、调整防止专利侵权纠纷恶意诉讼制度。
认定发明或实用新型侵权纠纷恶意诉讼的难度较大，这是因为专利保护范围是通过权力要求的文字表述来确定的，而语言又是具有模糊性的，文字改头换面后即可能有不同的解释，不是太容易认定其在起诉侵权时或之前存在恶意。所以至今很少有成功认定为恶意诉讼的案例，至今只有江苏省的袁利中与扬中市通发气动阀门执行器厂、扬中市通发实业有限公司专利侵权纠纷一案能够成功认定袁利中提起的“消防用球阀”实用新型专利权侵权纠纷为恶意诉讼。在该案判决中，先是用了相当篇幅论述客观上涉案专利与国家标准相比没有新颖性且与公知常识相比没有创造性，进而才认定袁利中主观上明知ZL01204954.9号“消防用球阀”实用新型专利申请不符合专利法关于授予专利权的实质要件，恶意申请并获得专利授权，继而控告他人侵犯其专利权，干扰其正常的生产经营活动。其行为已严重背离专利制度设立的宗旨，侵害了他人合法权益，已构成恶意诉讼并应承担相应的损害赔偿责任。
相对而言，认定外观设计专利侵权纠纷恶意诉讼的难度则小很多，这是因为外观设计专利的保护范围以图形或照片为主，文字为辅，也不会涉及太多的专业知识，专利保护范围与被诉侵权设计之间差别有到底多大基本上一目了然，无须对文字表达内容作多少分析，利用现代计算机技术进行检索也相当容易。
故，可考虑在设计防止专利侵权纠纷恶意诉讼制度时，首先从外观设计专利着手，如要求申请人在申请时提交申请日前某一段时间里对国内外观设计专利数据库的前数十项的检索结果的电子文件，并要求申请人就已认真阅读检索结果并且明确说明是否有发现相同或相近似的外观设计；这样对原有制度改动不大，在不增加审查员工作量的前提下，但却能够大大减少靠抄袭设计取得专利权的可能性，还能够在判断是否存在恶意时，较容易依据申请时提供的文件得出较正确的结论，不必再在审判文书上耗费过多笔墨。
可以预见，从防止外观设计专利侵权纠纷恶意诉讼入手，采用由易入难的渐进方式，积极积累经验与案例，不断调整，辅以计算机相似性计算等多种现代计算机技术，最终可在现有制度基础上形成一套切合实际、较有效防止专利侵权纠纷恶意诉讼的制度。
