作者:广东晨光律师事务所 刘亚晶
建设工程价款的结算，无论对于发包方还是承包方都是建设工程合同履行中非常重要的一个工作；也是双方极易发生纠纷的环节，实践中，因设计变更致工程量增减、工期延误索赔、停工窝工索赔等产生的工程款纠纷比比皆是。而在双方纠纷诉至法院后，如何确定争议的工程款数额在很多情况下需要进行工程造价司法鉴定；因而，如何保障工程造价司法鉴定证据的合法、有效，对于加快案件审理进程、合理确定工程价款、维护发包方与承包方的应有权益至关重要。
一、目前，建设工程造价司法鉴定环节中存在的困难和障碍
笔者在代理工程纠纷案件涉及到工程造价鉴定环节，经历到一些困难和障碍，具体表现在：
首先，工程造价鉴定时间非常漫长。
依照《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第21条规定，一般的司法鉴定应当在30个工作日内完成，疑难的司法鉴定应当在60个工作日内完成。但工程造价鉴定时间往往是在半年以上，甚至出现一年、两年的情况，这使得案件久拖不决，对于承包方及时实现诉求是很大的压力。
其次，鉴定范围和鉴定依据在鉴定前并不确定，容易出现鉴定机构“以鉴代审”的行为。
实践中，法院同意一方当事人鉴定申请并委托鉴定机构后，会要求双方依照鉴定机构出具的目录提交鉴定材料，而有些时候“提交”这一环节又往往简化为双方各自直接向鉴定机构递交。显然，这些鉴定材料均未经过举证、质证，其真实、合法和关联性均不确定；而同时，鉴定机构在鉴定过程中很容易主观取舍这些材料，并据此作出鉴定结论，这即是明显的“以鉴代审”。特别典型的情况有：签证单上仅有技术专用章或项目经理签字，鉴定机构即认定为有效证据，并作为鉴定计价依据。当然，盖有技术专用章或项目经理签字的签证单并非必然为无效鉴定材料，但该类鉴定材料的有效性及证明力属于法律问题，应经由法庭庭审的举证与质证，并最终应由法院来判定；鉴定机构主观取舍与认定即属明显的以鉴代审行为。
最后，造价鉴定应遵循的基本原则缺乏明确法律规定，致使部分鉴定机构的鉴定行为及结果混乱。
众所周知，工程造价鉴定具有复杂性和专业性的特点，要做到造价鉴定结论的客观、公正及科学性必须以一些基本法律原则来保障；但目前我国法律对民事诉讼中的工程造价司法鉴定应当遵循的基本原则并无明确的条款予以规定，只是在实践中法律及造价咨询业人士共同认同有从约、取舍、合法、独立等原则。然而，正是因为这些认同并非强制性规定，一些鉴定机构在具体造价鉴定过程中并不认识或完全遵循这些原则，导致鉴定行为混乱、鉴定结论让人匪夷所思。
在笔者代理的一起工程纠纷案件中就曾发生这样的情形：诉讼中，承包方提交了诉前已单方委托鉴定的造价鉴定报告，诉讼中法院本想以该鉴定报告作为基础组织双方调解，但最终未能达成。后法院委托另一造价鉴定公司对涉案工程重新进行造价鉴定。该鉴定公司经过近半年的鉴定，在最终的造价鉴定报告中对于诸多工程变更项目均未进行现场核量，并在现有资料无法确认工程量的情况下，仅以双方未提交新资料、鉴定资料不全为由，径行采纳了原承包方单方委托的鉴定报告。其鉴定做法显然完全与公正、独立、取舍等基本鉴定原则相背离，因而该鉴定结果让发包方及承包方都不能接受，法院也很难据此作出裁判。
二、建设工程造价司法鉴定环节中，发包方与承包方维护自身权益时应注意及坚持的一些做法
在目前相关工程造价司法鉴定的法律规范尚不健全、鉴定机构水平参差不齐的情况下，笔者认为在造价鉴定环节中发包方与承包方为有效保护自身合法权益，应注意及坚持以下一些方面：
1、鉴定范围应予提前确定。
是否需要鉴定，以及是全部鉴定还是部分鉴定应当在鉴定前经法庭庭审予以具体确定。首先，并非工程款结算必须经过造价鉴定，在一些情况下是无需进行鉴定的。例如：①固定总价合同，在没有发生合同外工程变更时，就应按照合同约定的包干总价结算工程款；②发承包双方间已形成合法有效的结算意见，即不得再行主张工程造价鉴定产生新的工程结算款数额；③发承包双方明确约定了默认条款（即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》＜下称《最高院施工合同司法解释》＞第20条规定的“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件……”），则当承包人已递交竣工结算文件并经发包人签收的，应以送审价计算工程款。
其次，依照《最高院施工合同司法解释》第23条规定，“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴……”，据此，在已确定需要鉴定的情况下亦应特别注意，工程只需部分鉴定的不应全部鉴定。不结合具体案情，一概全部鉴定显然会造成案件审理拖延，在及时实现诉求方面不利于承包方；而另一方面，对于发包方而言，当固定总价合同因存在设计变更致合同外工程量增加时，应仅对增量部分鉴定，全部鉴定则会造成总价范围内应由承包方承担的工程增量风险不当转移给发包方。
实践中，部分鉴定的情况还有：当工程未完工时，对已完工程量鉴定；合同中对部分工程价款没有约定或者约定不明时，仅对该部分工程价款鉴定等。
2、争取两阶段质证。
诉讼中，工程造价司法鉴定是一种独立的证据，同时它又是建立在具体施工工程中依据的施工图、产生的签证、变更资料等基础证据之上的证据。因而，在工程造价鉴定环节中的证据举证质证，是分为对鉴定所依据的基础证据材料（工程资料）的质证，以及对于造价鉴定结论作为独立证据材料的质证两部分。同时，该两部分的举证质证显然应当在鉴定工作之前及之后两个时段完成，以保障鉴定结论的合法性和效率性。
1）鉴定资料送审前的举证质证。
目前，一些法院在审理工程纠纷案件涉及到造价鉴定环节时，仍然是依据鉴定机构出具的资料目录，要求发承包方各自提供鉴定材料，并直接交由鉴定机构；在鉴定机构出具鉴定报告后，再行组织鉴定机构、发承包方对鉴定报告进行质证。而几乎毫无例外，此时，发承包双方均会对鉴定报告所依据的对方提交的基础证据材料的真实、合法及关联性提出异议，从而极有可能导致补充鉴定或者重新鉴定的出现，这势必会延长造价鉴定程序；更有一种情况是，一些存在瑕疵甚至是虚假的鉴定材料未经送审前举证质证，一旦被鉴定机构主观采用、出具鉴定报告后，鉴定机构即坚持其鉴定结论，很难再予以纠正。
因而在鉴定前，发承包方应当与法院充分沟通，对于双方提交的基础证据资料特别是签证、工作联系单、会议纪要等工程变更资料，要求法院在送审前组织举证质证，以避免鉴定程序被不当拖延或造成鉴定结论错误又难以纠正的局面。
2）对于造价鉴定报告的质证，应分为建筑专业问题和法律问题两方面进行。
鉴于工程造价鉴定的专业性和复杂性，对于鉴定报告中相关工程造价专业问题，应当由发包方或承包方自己的预算师或造价工程师等人员进行审查，对其中的诸如取费、计算错误等提出专业意见。在此基础上，再由专业律师结合法律问题进行系统、综合质证。
3、坚持造价鉴定的六项基本原则。
前述提到的法律和造价咨询业人士在实践中总结的造价司法鉴定基本原则具体包括有：从约、取舍、合法、、公正、独立和回避六项，这些原则实际指导和规范着鉴定机构的造价鉴定行为，为鉴定结论的客观、公正及科学性提供了必要的保障。虽然目前未被法律明确以条款规定，但在鉴定机构出现违反上述原则时，发承包方仍应坚持以上述在实践中公认的原则要求鉴定机构予以纠正。在上述六原则中，相关于工程造价司法鉴定比较有特色的是从约原则及取舍原则，应予特别关注。
1）从约原则：
即约定优先，这是司法鉴定中最首要的鉴定规则和行业惯例。目前可循的法律依据有：《最高院施工合同司法解释》第16条，“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款……”。
实践中，鉴定机构容易违反该原则的情形有：某些案件中，发承包双方在建筑工程施工合同以及签证中考虑到特别情势，经常会对价格进行特别约定，比如对工程类取费标准、工程计价标准约定的相较之实际工程类别、国家定额差距较大，或者过高或者过低。鉴定中，鉴定机构有时会以约定不合理为由而不采纳，转而适用正常类取费标准或工程计价定额标准。然而，事实上依据我国《合同法》诚实信用原则以及上述《最高院施工合同司法解释》的有关规定，只要当事人的约定不违反法律及行政法规的强制性规定，即使双方签订的合同或签证在表面上看来可能存有不公正、不合理的情况，鉴定机构亦无权自行更改或否认当事人之间有效的约定内容，这即是工程造价司法鉴定必须遵循的从约原则。
因而，上述鉴定机构的做法明显违反了从约原则，当出现类似情形时，发包方或承包方应当以从约原则为依据据理力争。
2）取舍原则：
即指当因案件证据不全，或部分证据之间存在矛盾致使工程造价司法鉴定难以得出确定结论时，鉴定机构应单列出争议事项及不同证据基础上的两种或多种鉴定结果，并注明由法院最终裁决。实践中经常出现的情形有：发承包双方在工程合同中约定：发包方派驻某位现场工程师，其具体职权由发包方法定代表人单独书面授权。在合同履行过程中，该名工程师签署了大量签证。诉讼中，发包方以该名工程师签证行为未经法定代表人授权而不予认可；而在工程造价鉴定现场核量时发现，签证中涉及的工程实际已经完成。鉴定机构即以实际已完工程量作为鉴定依据作出鉴定结论。虽然类似情况下，法院通常最终还是会依公平原则和有关司法解释以实际工程量支持承包方的诉请，但因为案件具体情况千差万别，一些细节的区别亦会造成裁判结果的截然不同。因而，上述情形中鉴定机构自行判断、经行认定尚存争议的工程量系违反了取舍原则。而在发生类似情况时，发包方或承包方应特别注意对取舍原则的运用，要求鉴定机构将争议事项单列，并最终由法院经庭审裁判确定。
结语：综上所述，工程纠纷案件中的造价司法鉴定，在法律规定层面与实务操作层面都存在尚不尽如人意之处。然“乞火不若取燧”，现状之下，发包方与承包方对于鉴定程序及鉴定原则的有效遵循和充分把握，将有利于实现自身权益，亦将推动这一领域立法及实务走向进一步的规范、公正及高效。
