作者:广东君言律师事务所 高文杰
 

　　一、案情简介

　　该案的大致案情是：

　　2010年某一在香港设立成立的航运公司(“租船人”)与一在开曼群岛设立成立的船东公司(“船东”)就多艘散货船分别签订格式基本相同的租期约为5年的系列期租合约(“租约”)。

　　该航运公司是一家新近进入航运市场的“新手”，本身资金实力不算雄厚，行业地位及知名度还没真正建立。而其母公司(“担保人”)是一家在中国设立成立的大型集团公司，资金实力雄厚。该船东背后的母公司是全球知名的船东之一，并且是上市公司，对航运市场交易规则富有经验和影响力。显然，该船东与航运公司的谈判地位在某种程度上不算完全对等，船东具有一定的优势地位。因而，船东要求航运公司的母公司为该系列租约的履行向其提供担保(“担保函”)。

　　双方在对担保一事的谈判过程中，航运公司告知对方该担保属于对外担保，即使他们同意按照对方提供的担保函格式出具担保函，但需要经过中国外汇管理局的审批登记后才生效，而他们是无法获得该等审批和登记。最后，船东接受了租船人的母公司出具的没有经过外管局审批和登记的担保函。事后，各方没有进一步向外管局提交该担保函的审批手续，该担保函自始至终没有获得或完成审批和登记。

　　由于2010年后全球航运市场不景气，导致航运公司经营困难，航运公司遂于2012年单方解除该系列租约。船东随后就担保函向航运公司的母公司在伦敦提起系列仲裁，要求其承担担保赔偿责任，总索赔金额约高达美金七千万美金。

　　担保函中的争议解决条款主要如下：

　　“…We hereby confirm that we are permitted by the law of People’s Republic of China to issue this Guarantee with this wording and specifically designate English law and London as place of jurisdiction….

　　This Letter of Guarantee shall be governed by and construed under and in accordance with English law and we hereby submit to London arbitration in all matters arising out of this Guarantee. ”

　　二、探讨的问题

　　在此讨论三个主要问题如下：

　　1、  该仲裁条款是否有效，即伦敦仲裁庭是否具有管辖权；

　　2、 中方能否在中国法院提起关于该仲裁条款效力的确认之诉；

　　3、 若伦敦仲裁庭对本案具有管辖权，是否适用英国法来解决担保函的实体问题。

　　对于第一个问题，即仲裁条款的效力问题。我们知道仲裁条款的独立性原则，包括仲裁仲裁条款的效力不受合同本身的影响，仲裁条款的效力判断所适用的准据法可以区别于合同本身约定的准据法等。根据我国仲裁法及相关法律、司法解释的规定，仲裁条款所适用的准据法首先是当事人约定的准据法，若没有约定，则适用仲裁机构所在地或仲裁地法，若仲裁机构或仲裁地约定不明，则适用法院地法。英国仲裁法对仲裁条款的效力认定采取相当宽松的标准，通常只要当事人具有同意仲裁的意思表示，则该仲裁条款有效 。船东正是基于此理解和判断才断然在伦敦提起仲裁。

　　问题是，上述仲裁条款所应适用的准据法是英国法还是中国法。我们暂且抛开直接回答此问题，或许我们认为适用英国法作为准据法的可能性较大。

　　真正的棘手问题是，即使坚持“仲裁条款的独立性”原则下，仲裁条款本身是一份协议，其是否同样适用合同的基本原则。

　　根据我国合同法及及相关法律、司法解释的规定，若合同当事人“恶意串通，损害国家利益”或“以合法形式掩盖非法目的”的，该合同无效。在英国法下，若合同的履行违反他国法律时如何认定其效力通常有三大原则。原则一是在英国法下，若合同的履行违反他国法律，而且他国法律同时是合同的准据法时，该合同不可执行。原则二是若合同的履行违反履行地法律的，该合同不可执行。原则三是合同的履行损害英国与其他友好国家的利益时，该合同不可执行。1929年曾有一著名判例(Foster v Driscoll [1929] KB 470), 该判例引申出来的原则即是上述原则三，即若合同当事人的意图、目的是违反他国法律的，该合同在英国法下无效。他国法律包括，正如Foster v Driscoll 案和 Regazzoni v KC Sethia Ltd [1958]案中所指的“禁酒令”、禁止印度与南非间的国际货物买卖法令、外汇管制法律等。该原则适用的关键是看合同当事人的意图、目的(“Wicked Intention”)。

　　假设本案的事实能证明：我方明确告知此对外保函在出具前(后)不能获得外管局审批，对方(包括我方)应当知道未经外管局审批的对外保函在中国法下是无效的，出具保函时没有获得审批，对方也对未获审批的保函没有任何异议。我们同时有理由相信，对方单方认为若本保函的准据法是英国法，则该保函无论是否获得外管局的审批，均不影响其效力，该保函对双方具有法律约束力。最后，选择了适用英国法和伦敦仲裁。

　　这实际上是，当事人双方(或对方)通过争议解决条款故意规避中国法院或中国的仲裁庭对某一事项的司法管辖权或可预见的裁判结果。该等规避行为是否视为具有非法目的，该等仲裁的“合意选择”是否可视为“恶意串通”或“以合法形式掩盖非法目的”或“合同的履行损害英国与其他友好国家的利益”，该仲裁条款即使坚持适用“仲裁条款的独立性”原则，是否也应视为非法的目的而归于无效。

　　对于第二个问题，这实际上是一个司法主权或司法管辖权问题。根据我国仲裁法及民事诉讼法及其相关司法解释的规定，“涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。” 据此，若中方作为申请人向相关海事法院提起仲裁条款的确认之诉，则该海事法院显然享有合法的管辖权。而不论对方是否在境外就该担保函提起仲裁，不论境外仲裁庭是否已经受理申请，甚至不论该仲裁庭是否已经作出仲裁条款有效与否的仲裁裁定。实际上，在伦敦进行的实体仲裁程序与中国法院就仲裁协议的司法裁决程序是完全不同的两个问题，这也是各自司法主权的具体体现之一。

　　但，中国法院若要审理本担保函的实体问题，则首先需要中国法院取得管辖权，即需要首先裁定认定该仲裁协议无效，这是“或仲或审”原则使然。同时，我们知道，涉外仲裁条款的效力确认问题，若中级法院认为无效的，在作出裁定前，需要层报至最高院，最后待最高院批复确认。若中级法院认为有效，则一审终审，可以直接作出裁定，无须上报。

　　若伦敦仲裁庭对仲裁条款的效力问题作出的裁定与中国法院作出的裁定不相同时，则双方当事人的整个诉讼策略可能会发生重大调整。这也是我们代表中方在中国法院提起仲裁条款无效的确认之诉的重要原因之一。

　　对于第三个问题，这是一个实体法问题，也是一个冲突法问题。根据我国涉外民事法律关系适用法、担保法及其司法解释以及有关外汇管制的法律法规的规定，我们知道，对外担保未经外管局审批，则视为是违反我国的强制性法律规定，即使合同约定的准据法为非中国法，该等约定也无效，得直接适用我国的相应法律，在此情形下的担保函(合同)实际上是归于无效的。英国《合同(适用法)法》(Contracts (Applicable Law) Act 1990)附件一Rome Convention的第 7.1条规定，

　　“When applying under this Convention the law of a country, effect may be given to the mandatory rules of the law of another country with which the situation has a close connection, if and in so far as, under the law of the latter country, those rules must be applied whatever the law applicable to the contract. In considering whether to give effect to these mandatory rules, regard shall be had to their nature and purpose and to the consequences of their application or non–application.”

　　其大体意思是，若他国法律的强制性规定与案件具有密切联系，而且若在他国法律下，不管合同适用的准据法如何，该等强制性规定是必须适用的，则该他国的法律应当被适用。

　　据此，问题是，在英国法下，中国外汇管制的强制性法律是否应当被适用，即使保函中约定的准据法是英国法。若是，则该担保函无效。若不适用中国的外汇管制法律，则该担保函在英国法下是有效的。这显然不利于中方当事人。

　　另一个难点是，假设担保函被认定无效，无效后的责任承担问题是否应当适用合同的准据法，即英国法来认定。根据中国担保法的相关规定，在此情形下，担保人、债权人、债务人按各自的过错承担相应的赔偿责任，即债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。英国法下，合同无效后，合同各方无须承担任何赔偿责任 。显然，如果适用英国法来认定无效保函的责任问题对中方有利。

　　最后，我们估计本案的最后完结可能要等到明年(2014)了。我们看到，本案具有很多不确定因素，包括仲裁条款的效力问题，担保函所适用的准据法问题，当事人是否考虑在中国另行提起担保函的实体诉讼问题以及伦敦仲裁裁决在中国的申请承认和执行问题，这使得本案具有相当的复杂性、争议性。本人很享受这一场斗智斗勇的“无硝烟的战争”，这也是本人想与各位分享的原因之一。