作者:广州市司法局律师工作管理处 白冬红
2012 年 3 月《中华人民共和国刑事诉讼法( 修正案) 》( 以下简称《刑诉法( 修正案) 》)获得通过，在我国首次以法律的形式确立了非法证据排除规则，这对遏制刑讯逼供，保障人权，彰显程序正义具有重要意义，也为律师开展程序辩护提供了制度保证。本文以律师辩护为视角，结合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的两个证据规定，对非法证据的界定、非法证据排除的种类、非法证据排除的启动及证明责任等方面进行梳理和阐述，以期对新刑事诉讼法下的非法证据排除规则有一个更准确的认识。
2010 年 6 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称为《死刑案件证据规定》），首次以司法解释的形式规定了非法证据排除规则。2012年3月《刑诉法( 修正案) 》在证据制度方面做了大幅度的改革和创新，首次在立法层面对我国非法证据排除规则做了比较全面系统的规定。
一、 非法证据排除的界定
（一）非法证据
非法证据，即违反法律规定收集或取得的证据。证据本身并无合法与非法之分。“非法”一词是针对取证手段而言的①。在美国，非法证据中的“非法”最初是指违反联邦宪法第四修正案有关不得非法搜查、扣押的规定，后来经过发展，又包括违反联邦宪法第五修正案有关不得强迫自证其罪的规定，第六修正案有关不得侵犯被告人获得律师帮助权的规定，第十四修正案有关维护正当法律程序的规定以及其他制定法和案例法的规定。在我国刑事诉讼中，从广义上讲，无论在刑事诉讼的哪个环节，只要采取了违背法律要求的程序、方法或其他规定而取得的证据都是非法证据。主要包括四种：(1)主体不合法的证据，即不具备法律规定的取证主体资格的人收集提取的证据，例如，不具有法定的资格和条件的鉴定人出具的鉴定意见；(2)形式不合法的证据，即不具备或不符合诉讼中法定形式的证据，例如，讯问笔录没有经被告人核对确认并签名、捺指印的；(3)程序不合法的证据，即违反法律规定之程序取得的证据，例如，询问证人没有个别进行而取得的证言；(4) 方法手段不合法的证据，即使用法律禁止之手段获得的证据，例如，通过刑讯获得的口供或证言。狭义的非法证据则仅指后面两种。②本文所讨论的“非法证据”特指刑事诉讼领域的狭义的非法证据，强调证据的取得方式和程序不合法律规定，即“非法取得的证据”。
（二）非法证据排除
非法证据排除是指在刑事诉讼中，非法证据不得作为不利于被告人的证据而被采纳的一项证据规则。这里的“排除”并不是说该证据完全不能使用，只是不能作为不利于被告人的证据使用。《联合国酷刑公约》中就明确指出，非法口供不得用作指控被告人有罪的证据，但可以用作证明酷刑的证据。在我国，根据《刑诉法( 修正案) 》的规定，“排除”的含义是指非法证据不得用作定案的根据或指控的根据，即不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
二、非法证据排除的种类
关于非法证据排除的范围，学界普遍认为应分为非法言词证据之排除、非法实物证据之排除及“毒树之果”的排除。与此相对应，非法证据排除分为绝对排除、相对排除和“毒树之果”排除。
与修改前的刑事诉讼法相比，我国《刑诉法( 修正案)》在非法证据排除规则上实现了重大突破，它把我国的非法证据排除范围分为非法言词证据的排除和非法实物证据的排除，分别采取绝对排除和相对排除。对于“毒树之果”，则暂时未明确是否应予以排除。
（一）绝对排除
适用于非法言词证据。非法言词证据是指司法人员在刑事诉讼过程中采取刑讯逼供和暴力、威胁等不正当方法而取得的犯罪嫌疑人或被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据。对于这类言词证据应当绝对地无条件地予以排除，不允许补正。
《刑诉法( 修正案) 》第 54 条明确规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”，这与《非法证据排除规定》相一致，两者共同确立了非法言词证据的排除范围: 犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言及被害人陈述。其中，除对于刑讯逼供所获之犯罪嫌疑人、被告人口供采取坚决排除的立法以外，将非法取得的证人证言、被害人陈述也纳入排除的范围之中，体现了非法证据排除规则在我国司法领域内的创新。
对于通过“引诱、欺骗”取得的证据是否需要排除，《刑诉法( 修正案)》及司法解释未明确规定。笔者赞成“对于采用非法的引诱、欺骗方法而获取的证据，或者要求犯罪嫌疑人、被害人或证人按照办案人员设想的内容进行陈述而获取的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述或证人证言，也应当予以排除。”③
（二）相对排除
亦称有条件的排除，适用于非法实物证据，主要是指违法法定程序收集的物证和书证。《刑诉法( 修正案) 》作出规定: “收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释; 不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”明确将非法获取的物证、书证纳入到了排除的范围。但通过对该条文的分析不难看出，立法对于非法获取实物证据的排除采取了较为审慎的态度，一是将实物证据的排除仅限定在物证、书证两种; 二是规定有条件的排除：对于非法取得的物证、书证，只有在可能严重影响司法公正且无法补正或作出合理解释的情况下才予以排除。笔者认为非法证据排除规则在我国确立之初，采取较为审慎之态度是值得肯定的。
（三）“毒树之果”排除
所谓“毒树之果”是指以非法证据为线索再次取得的证据④，既包括实物证据又包括言词证据。它是非法证据排除规则的进一步延伸。作为一个法学概念，其指在非法取证的过程中发现的另一种犯罪证据，前一种证据因违法所得称之为“毒树”，后一种证据称之为“毒树之果”。
“毒树之果”理论基于“政府不能因其非法行为而受益”一说。根据“毒树之果”理论，即使后来获得“果”的方式合法，由于“毒树”在前，“果”也属于非法证据。因为“一个非法行为并不能因为以后的合法行为而改变其性质，不能以补办合法手续为理由将非法证据合法化”⑤。例如，“二次自白”，犯罪嫌疑人因刑讯逼供在侦查机关面前做了虚假供述，之后案件进入审查起诉阶段，检察官再次询问被告人时，虽然没有使用刑讯逼供等非法方法，但是由于被告人仍然存有之前的刑讯逼供的阴影，所作的相同的供述应当视为“毒树之果”，属于非法证据。
“毒树之果”是否应当排除，我国《刑诉法( 修正案) 》及两个证据规定均对此未作出明确规定。
三、非法证据排除的启动
（一）非法证据排除启动的主体
在非法证据排除程序的启动主体上，依照《非法证据排除规定》，被告人可以提出排除非法证据之申请。而《刑诉法( 修正案) 》规定当事人及其辩护人、诉讼代理人均可以启动非法证据排除程序。法律明确赋予了辩护律师启动非法证据排除的主体资格，为辩护律师开展程序性辩护提供了制度保证。作为程序辩护最重要的内容之一，非法证据排除规则的确定与运用对改变我国刑事辩护中“重实体、轻程序”的现状，完善诉讼结构形态，维护“看得见的正义”等方面都将起到积极的推动作用。
除此之外，《刑诉法( 修正案) 》还作出了侦查机关、检察机关、法院依职权排除非法证据的规定。这样规定主要是考虑到我国刑事诉讼存在律师辩护制度不发达、审前辩方对证据的了解不充分、被告人对法律规定了解有限等问题，被告方不一定能及时准确地提出排除非法证据的请求。因此，对于证据合法性存在疑问的，有关部门不受当事人是否申请的限制，可以主动对证据的合法性进行审查，以保护被告人的合法权益。但需要研究的问题是，在存在非法证据的情况下，如果侦查、起诉和审判部门应当发现而没有发现，或者发现之后没有排除，事后被发现，如何补救? 这都有待于立法或司法解释不断的予以完善。笔者认为这种情况下应当允许被告人通过上诉或再审获得救济。
（二）启动非法证据排除程序的阶段
依照《非法证据排除规定》，被告人可以在庭审中提出，亦可在庭审前提出排除非法证据之申请。《刑诉法( 修正案) 》第54 条第2 款规定“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”。也就是说，启动非法证据排除程序既可以在侦查阶段，也可以在审查起诉阶段，又可以在审判阶段。把提出非法证据排除的时间提前到了侦查阶段，对于保障犯罪嫌疑人的合法权益具有重要意义。《刑诉法( 修正案) 》提高了律师在侦查阶段的地位，赋予律师在侦查阶段辩护人的地位，而不仅仅是提供法律帮助的人。这样，律师在侦查阶段就可以名正言顺地参与刑事辩护，凭三证（律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函）会见犯罪嫌疑人了解案件有关情况，发现侦查机关有非法取证的嫌疑时，可以直接向侦查机关提出排除非法证据。
自案件审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案所有的案卷材料。发现有以非法方法收集证据的合理怀疑时，可以向检察机关提出非法证据之排除。
经过前两个阶段仍未能排除非法证据的，在审判阶段，辩护律师可以在庭前会议或者庭审时申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。
值得注意的是，尽管《刑诉法( 修正案) 》规定非法证据不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据，可非法证据往往会以各种形式，合法地“钻进”起诉意见书、起诉决定书和判决书，冠冕堂皇地成为定案定罪的依据。就刑事案件而言，起诉意见和起诉决定固然重要，但庭审更是案件的最关键的环节，所有证据都要在法庭上“公开展示”接受各方当事人的质证，只有在庭审环节经受住“考验”才能最后成为定案的证据。所以，辩护律师如何在庭审环节应对和运用非法证据排除规则，对于切实维护被告人的合法权益，确保案件得到公正审理具有关键性的作用，应该引起辩护律师的高度关注和重视。
四、非法证据排除的举证责任
（一）当事人及其辩护人、诉讼代理人的初步证明责任
根据《刑诉法( 修正案) 》，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据应提供相关线索或者材料。这一规定是对《非法证据排除规则》的一个扬弃，删除了“应当提供证据”的规定，保留了“应当提供相关线索”的规定，增加规定了选择性“提供相关材料”。 这一做法的意义在于，在立法层面上将刑事诉讼被告人对非法证据排除程序的证明责任定位为“初步证明责任”，即被告人只承担启动非法证据排除程序的初步责任，而不承担结果意义上的举证责任。
（二）检控方的证明责任
根据《刑诉法( 修正案) 》，启动非法证据排除程序后，审查核实证据过程中，由检控方承担非法证据的证明责任。 证明责任包括举证责任和说服责任，即检控方不仅要提出证据支持其针对被告人的有罪指控，还要以其提出的证据最终成功地证明被告人有罪。 检控方向法庭提交的证据应当具有客观性、关联性和合法性。 其中合法性要求就当然地涵盖了证据取得合法性，因而，控方提出证据证明指控事实存在和证明指控事实存在的证据应为合法取得这两个方面是不可分割的。当检控方提起控诉并提出证据支持控诉时，首先就有义务提供具有合法性的证据来支持其控诉主张。 当辩护方对控方提出的证据没有异议的情况下， 该证据被推定为具有证明能力的合法证据，但是当辩护方对控方提交的证据合法性产生疑议，并提出了相关线索或者材料之时，控方就必须对其提交证据的合法性予以证明。
控方证明证据合法性的具体方式包括：根据现有证据材料证明证据收集的合法性和由有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况两种。 具体而言，首先以现有证据材料证明，但现有证据材料不能证明时，检察院可以提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；法院可以通知上述人员出庭说明情况；上述人员也可以要求出庭说明情况。
【结束语】非法证据排除规则是对刑讯逼供的一种事后治理，它对规范国家公权力的运行、保障人权具有重要的意义。但在现实生活中它能否发挥应有的作用还有待实践的检验：首先，刑讯逼供不像其他的犯罪，在刑讯的时候一般就将证据销毁了，事后很难取证；其次，对于法官来说，如果主动审查和排除非法证据，不但会给自己增加额外的工作负担，还可能面临来自各方面的压力，比如被害人会认为是故意放纵被告人，可能会采取上访等非理性措施，甚至会使法官成为社会舆论的对立面；再次，公检法机关的考评机制也影响非法证据排除：公安机关考评机制的核心是破案率，破案是第一选择。而检查机关考评机制的核心是有罪判决率，如果案件因非法证据排除而做无罪判决，检察人员会被扣分；对于法院而言，考评机制的核心是一审终审率。如果被告人上诉或检察院抗诉，案件的主审法官会被扣分。这种相互矛盾的考评机制也会促使法官尽可能避开非法证据排除的雷区。因此，要从源头上遏制刑讯逼供，应逐渐从事后治理向事前防范转变。
参考文献：
①汪建成：《中国需要什么样的非法证据排除规则》，载《环球法律评论》2006 年第 5 期。
②何家弘：《借助判例完善非法证据排除规则》，载《法制日报•周末》2008 年 1 月 9 日第 3 版。
③王敏远.论我国检察机关对刑事司法的监督.中外法学,2000,(6).
④杨宇冠：《证据、证据法、非法证据排除浅说——评<中国证据法草案建议稿及论证>》，《中国刑事法杂志》。
2004 年第 3 期。
⑤ 杨宇冠著：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年 11 月第 1 版，第 67 页。
