作者:广东知明律师事务所 汪腾锋
　　

　　为适应改革开放的进一步发展，顺应我国经济结构产业升级，再次激活改革先锋深圳经济特区的创业激情，2010年8月26日经国务院批复同意国家在深圳前海地区设立深圳经济特区前海深港现代服务业合作区，在前海深港现代服务业合作区采用先行先试的特殊政策法律。由此，前海深港现代服务业合作区的建设已紧锣密鼓的展开，尤其是习近平在中共十八大当选总书记对前海合作区视察后，前海深港现代服务业合作区更是如火如荼地推进着开发建设的步伐。前海深港现代服务业合作区未来的顺利发展，在行政管理、民商交往中均离不开在人、财、物等各方面的相应配套的法制规范，如何构建完善相关问题的解决规范正是前海当前面临的重要问题。

　　笔者现就前海深港现代服务业合作区的有关法律适用问题作如下初浅刍议:

　　一、主体资格认定问题

　　据近年统计，当今世界上225个国家和地区中有198个国家和地区公开承认或默认双重国籍，占全球总数的88％；195个国家中有167个国家公开承认或默认双重国籍，占全部总数的85.6％。只有少数国家和地区不承认双重或多重国籍而采用单一国籍制，中国就是其中之一。在联合国中五个常任理事国中，如今只有中国是明确否认双重或多重国籍的国家，而在上世纪60年代中期之前，中国也曾是承认双重国籍的国家，但由于中国当时支持印度尼西亚红色革命而招致印度尼西亚政府残酷迫害印尼华人华侨，中国政府为了给印度尼西亚华人华侨解难，才断然宣布中国不承认双重多重国籍，以此表明加入印度尼西亚国籍的华人华侨不再拥有中华人民共和国国籍，不再是中国公民。由此，为印尼华人华侨其排除了遭受迫害的风险。可如今，当前我国经济面临高速发展多种经济结构并行推进之中，各种经济主体特别是外资民资将纷纷参与，实力强大的民营外资经济主体，无疑是参与前海投资建设不可忽视的组成部分，而其中不少人身份复杂，表面身为华人，实则早已移民外籍，甚至一人多籍隐而不报，视其所需在各种身份之间灵活转换，利己使用。他们一旦涉嫌犯罪，立即隐身遁迹逃避制裁；他们一旦纠纷涉诉，立即将隐匿财产转移至国外，使我国仲裁司法很难掌控制约其人财物，使国家和人民财产遭受巨大损失，甚至造成国家与社会的严重危害。对此，笔者认为，为适应新的社会经济发展形势，为有效保护国家和民众财产及人身安全，我国理应顺应世界大势，适时调整国籍认定制度，首先在深圳经济特区前海深港现代服务业合作区恢复采用默认或承认双重国籍的身份制度，先行先试。如此，我国仲裁司法就可简单高效运用本国法对在前海深港现代服务业合作区相关涉罪或涉及纠纷之人员采取有效法律措施进行及时裁判并及时执行，如此，可极大避免国家和民众的人身财产损失，维护我国社会法制的尊严。

　　二、电子证据采信问题

　　随着世界经济类型由工业经济向知识经济转化，科技进入信息网络时代，信息网络、电子商务已成为一种先进生产力的经济模式和运行方式。同时，随着中国加入世界贸易组织(WTO)，贸易自由化与全球化必将日益发展。由于电子商务的优越性充分体现为以极低的成本跨越时间和空间的障碍，这种特性注定其只有在全球化的范围和过程中才能实现效益最大化。为此，WTO早在第二届部长级会议上就发表了《全球电子商务宣言》。APEC部长级会议早在1997年就卓有远见地通过了《APEC电子商务行动蓝图》，中国政府也早在《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》中将大力推进国民经济和社会信息化列为战略举措。而伴随着电子商务和国际经贸投资的快速发展，为了优化库存结构，降低生产成本，加快资金周转，缩短生产周期，提高经营效益，从而保障生产高效、营销有序地进行，越来越多的信息技术将在经贸活动中得到应用和推广，表现为电子商务，这种无纸贸易形式将日益发展。在网络经济快速发展，电子商务蓬勃发展，电子文书文件日益繁多的今天，如何裁处认定涉案网络电子证据的真伪效力，已成紧迫之势。而2013年1月1日刚刚施行的《中华人民共和国民事诉讼法》修订稿第62条已进一步明确界定电子数据属于法定证据的种类之一。但各种纷繁复杂的民商事等活动中如何具体界定采信电子数据（电子文件、电子文书）的证据真伪效力则仍急需制定更加完备细化的法律法规及规范性文件进行明确规范。笔者认为，我国可在前海深港现代服务业合作区先行先试，对电子文件效力确认和采信问题作进一步明确规定。

　　(一)电子文件的效力问题

　　由于电子文件是以某项信息数据形式表现出来的，它容易被不留痕迹地伪造、篡改，很难对其进行鉴别。但是我们不能因此而束手无策、裹足不前，不能因此阻碍电子商务的发展。对此，联合国国际贸易委员会早在1996年6月制定的《电子商务示范法》、1997年4月欧盟提出的《欧盟电子商务行动方案》及同年7月美国提出的《全球电子商务框架》以及《统一电子交易法》均表明了不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性的意向。不仅如此，美国制定的《统一电子交易法》、加拿大的《划一电子交易法令》、澳大利亚的《电子交易条例草案》及新加坡的《全面电子商务法》及联合国国际贸易委员会《电子商务示范法》的条文，均进一步明确了电子文件的合法性、有效性和可执行性。香港的《电子交易条例》对电子文件效力的规定更显公平、合理和明确。而美国在2000年制定的《统一电子签名法》和联合国国际贸易委员会草拟的《统一电子签名规则》则更进一步强化了电子文件的证据作用。为此，目前国际上通行的做法是引入“电子签名”制度，规定这种电子签名是由代码和符号加密组成的密钥，具有唯一性和可识别性。目前，我国新修订的《中国人民共和国民事诉讼法》第62条及《中华人民共和国合同法》第11条也都规定了电子文件作为法律证据的有效性和可采纳性，我国人大常委会制定于2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》也已明确规定了电子签名的效力，电子认证服务及电子签名相关权利义务等问题，但至今还缺少系统配套的法律规定，而且更重要的是缺乏具体可操作的细则规定，这些问题仍有待进一步完善。进一步考量，如何消除电子文件在生效条件、生效时间、生效形式及无效形式等方面的不一致，尽早制定全球和全国系统统一的法律规范，将有待于中国和其他各国的共同努力。

　　 (二)电子文件的确认问题

　　既然电子文件是一种无纸化的附着于信息系统的电子数据，则对它的真实性、准确性和有效性的认定就显得十分困难和重要。对此，国际上大多数国家，特别是发达国家大都普遍成立了认证认可机构。同时，国际上某些国家间还联合成立了各种不同范畴的国际性或区域性认证认可合作组织，而且为适应电子商务的发展，国际上还确立了网上电子身份认证(CA)制度，如美国和新加坡等国在这方面走在前列，新加坡成立了全国性认证机构——CA Nettrust Pte. Let公司并与加拿大等国签署了交叉认证协议。我国的认证认可机制目前也是仍处发展之中，特别是网上认证认可工作。我国已于2001年8月29日成立了国家认证认可监督管理委员会，领导全国的认证认可工作，进一步协调和规范国内外认证认可工作，而且我国部分省市，如广东省已于2001年6月开通了全省电子商务认证中心(CNCA)。另外，一些专业咨询机构，如华夏国际企业信用咨询有限公司正积极引进和开发网上认证和网上资信评级业务。这些机构的设立和制度的确立，都极大地促进了电子商务中有关产品质量、原产地、卫生检疫、行为人资质等方面的认证认可及合格评定工作的开展。同时，中国国家商务部组建的中国国际电子商务中心及其开发的《国家商业电子信息安全认证系统》将更进一步有效配合我国电子商务活动中的网上认证认可工作。虽然如此，对电子商务所必然涉及的网上广告、网上采购、网上支付、网上报税及货物运输等方面的单据资料也必须要建立系统配套、协调一致的网络认证认可体系，这就要求包括工商、税务、海关、航运、金融结算、卫生检疫、厂商与客户等多方面的积极参与，组成系统完善的电子商务配套网络。为此，我国应尽快确立网络认证认可权威机构，以便依法向有关当事人出具证据证明，这样才能有效地保证国际经贸、电子商务中的相关电子单据资料的真实性、可靠性和合法性。

　　(三)电子文件的采信问题

　　为了适应电子商务无纸贸易发展的现状，各国处理民商经贸活动纠纷时，必须及时适应这种现状，不仅要及时完善制定相关具体配套的国际国内经贸民商法律法规新规定，明确电子文件证据的采信原则和统一标准，2000年9月我国国务院颁布施行的《互联网信息服务管理办法》及2006年12月8日最高人民法院颁布施行的《关于审理计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的纠纷解释》。不仅如此，我们还要尽快建立与网络认证认可权威机构的协调联络机制，同时，要积极建立与其它有关机构，如工商、税务、海关、航运、金融结算、卫生检疫、厂商与客户等的有机联系，如此才能顺利有效地落实电子文件证据的采信措施。此外，要积极协调统一与前海司法仲裁及调解机构与国内及世界其它国家处理民商经贸等纠纷案件时证据采信方面的相关工作。同时，国家对商务部、国家海关总署和国家公检法等执法司法机关以及其它相关机构建立有机联系，以便顺利解决电子文件证据采信问题，从而便捷地处理国内及跨境民商事活动中电子文件证据的采信问题。而就此，我们尽可以早在海深港现代服务业合作区尽快制定与国际接轨的法规制度，先行先试。

　　综上所述，只有明确地解决了上述问题，我们在电子商务时代处理国际国内民商事活动时，才可以取得真实、合法、有效的证据，才能顺利地进行仲裁诉讼及调解工作，才可以做到切实维护涉案各有关当事方的合法权益。

　　三、法律冲突的适用问题：

　　前海合作区，因毗邻香港，临近台澳，面向世界，国内国际民商事往来人员复杂、形式多样，在涉及各种法律纠纷事宜时，不仅产生涉外法律冲突，而且还将大量产生涉港澳台地区的区际法律冲突，如何有效的解决涉港澳台地区法律冲突问题，是前海合作区由其需要重视解决的问题，笔者认为应做好如下几方面：

　　（一）解决中国区际法律冲突应遵循的原则

　　（1）国家利益至上原则：在一国二制制度下无论港、澳、台将来的地位如何特殊，它们都不可否认是中国领土的一部分。在涉及国家主权、统一等问题时，应以国家利益为重。这也就是说港、澳、台同大陆之间的法律冲突不同于普通的国与国之间的法律冲突，解决港、澳、台同大陆之间的法律冲突制度、规则应有利于维护国家的主权统一。（2）平等互利、公平对待原则：一国二制制度下的中国大陆同港、澳、台各有其民商法律，相互差异很大，相互间必然产生法律冲突。为解决这一事实，就必须承认这一现实，相互不岐视、公平对待、平等互利；承认依对方法律产生的既得权，赋予本地和对方当事人以平等的民事法律地位和民事诉讼地位；对它们的合法权益进行公平的同等法律保护，这样有利于一国二制，有利于区际法律冲突的解决。（3）尊重各自的公共秩序原则：在相当长的一段时间内（至少50年）在冲突规范中必须定明公共秩序的保留制度，以使各法律有效地维护各自特殊合法利益。（4）有利于正常区际民事交往原则：一国二制的正式实行，在港、澳回归祖国和台湾和平统一后，它们与大陆及它们相互之间的民商事交往必将迅速增加，因其交往所产生的各种问题也必将更加复杂。法律的混乱状况将十分明显，为此在解决内地同港、澳、台各法域的法律冲突时，有必要考虑制定有利于各地人民之间正常交往的办法、措施，以使各地人民之间的正常交往得到有效的保护。

　　（二）解决中国区际法律冲突的方式和步骤

　　世界大多数法多法域国家解决法律冲突有如下方式：（一）采用冲突法方式。（1）适用国际私法解决区际法律冲突；（2）分别制定各自的区际冲突法来解决区际法律冲突；（3）制定全国统一区际法来解决区际法律冲突；（4）对区际法律冲突和国际法律冲突一视同仁加以解决，不加区别。（二）采用统一实体法方式：（1）制定全国统一的实体法来解决；（2）制定部分法域适用的统一实体法来解决；（3）各法域采用相同或类似的实体法以求统一来解决；（4）由最高法院通过审判实践促进各法域间实体法统一来逐步解决。

　　中国大陆同港、澳、台各法域间的法律冲突应先以冲突法的方式辅之以部分专门协定来协调解决逐步过渡到采用统一实体法来直接解决为宜。在香港、澳门临近回归以至回归后很长一段时间内，各法域的法律冲突只能通过冲突法途径来解决。（对其中的台湾问题我们可以考虑并事实上已在采用双方协商制定统一规定的方式就某些少数专门问题加以解决）因为各法域间没有最高司法机关行使职权促进各地实体法的统一以解决法律冲突，而各地制定统一的实体法在现阶段考虑是不成熟的，制定各自的冲突法也会因引起反致、转致而使法律冲突问题复杂化。各地如共同加入某一国际统一实体法公约，则在所涉及的问题上法律冲突可以解决，但它不可能解决法律冲突全部。所以，解决中国区际法律冲突的具体步骤，目前宜采用的办法是港、澳、台用现行的冲突法来解决各自同内地间法律冲突以及它们相互间的法律冲突。而内地，则主要采用类推适用国际私法来解决和港、澳、台之间的法律冲突。对此，我国在司法实践中已在具体采用。例如最高人民法院《关于涉外婚姻、继承若干问题的解答》等规定中已明确界定对涉港、澳、台三地和个人民事法律关系一律比照外国个人同样处理。最高人民法院2007年23日公布的《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，2011年1月1日颁布实施的《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》，最高人民法院2012年12月28日公布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）》等司法解释规定，对涉及香港特别行政区、澳门特别行政区及台湾地区的民事或商事合同的法律适用问题，参照我国关于涉外民商事合同关系的法律来处理；最高人民法院于1988年发布了《关于人民法院处理涉台民事案件的几个问题》的司法解释；1998年发布了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》；1999年3月30日最高人民法院颁布施行的《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》；2008年制定发布了《关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定》；2009年5月，公布实施了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的补充规定》等司法解释，已具体解决了长期以来两岸三地司法机关就相互承认对方的民事判决和司法协助工作中存在的重大障碍。随着类似区际法律冲突规范的逐步完善、经验的逐步积累总结，俟台湾同大陆和平统一之后，经过相当长时间融合，中央人民政府就可会同各特别行政区政府协商，制定一个各方均能接受的统一的区际冲突法以规范四法域的活动，防止各法域利用各自的冲突法规定进行有利于自己的识别、转致、反致，产生挑选法院、规避法律的现象。并逐步过渡到协商制定相互统一的某些专门实体法规范或通过共同加入某一国际公约，达到实体法的统一，或者相互采用相同或类似的实体法，以避免和消除相互法律冲突。对此，我国大陆和台湾已先期就某些专门问题通过民间组织协商后达成了一些专门协议。如《关于邮政快件传递的规定》、《两岸公证文书传递的规定》、《关于增办两岸特快专递（快捷）邮件业务的具体办法》、《两岸公证书使用查证协议》、《两岸劫机犯遣返事宜》、《违反有关规定进入对方地区人员遣返事宜》、《两岸渔事纠纷处理协议（办法）》等等就属此类。由于台湾情况更加特殊这样做法不仅已先期开展，而且在港澳回归后很长时间内仍将被继续推广使用。经过上述步骤的逐步实行，经过长时期的相互交往、融合，通过四方的充分协调，最终可建立统一的实体法。制定统一实体法固然很好，然而考虑四法域间历史形成的现状，相互差别极大，在时间性上和实践可行性方面可能难度也极大，难以成功。对此，笔者相信中国境内四法域间的法律冲突排除社会差异不谈，就其法律制度的深刻差异性（及风俗习惯的差异）也完全可以考虑最终以统一冲突法，辅之以部分统一实体法规范来协调解决相互间的法律冲突。这样才能真正体现“一国二制”的特色，也更有利于各自的发展，从而更好地促进和保障整个中国的法制统一和全面发展。

　　可喜的是，深圳市人大常委会制定于2011年7月6日公布施行的《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》第48条、第52条以及第53条对前海深港现代服务业合作区部分涉及法律冲突问题已作出超前的探索性规定，为今后深化立法，将区际法律冲突逐步演进由特区立法来有效解决，为解决中国特色的区际法律适用冲突开创先河。相信在不久的将来前海解决法律冲突的成功经验一定会不断丰富完善，并在全国推广展开。