[作者] 丁继胜 浙江大公律师事务所
[正文]
一、对于闲置建设用地概念的界定
所谓闲置建设用地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地的人民政府同意，超过规定期限未动工开发建设的建设用地。
一般而言，符合以下条件的均可以称之为我国法定概念下的闲置建设用地：
（一）对于已符合建设用地手续的：1、超过国有土地有偿使用合同约定或者建设用地批准书规定的动工开发期限，未动工开发建设的；2、国有土地有偿使用合同未约定或者建设用地批准书未规定动工开发期限，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准证书颁发之日起满1年未动工开发建设的；3、已动工开发建设，但开发建设的用地面积占应当动工开发建设总用地面积不足1／3或者已建设投资额（不包括土地取得成本）占总建设投资额（不包括土地取得成本）不足25%，且非因不可抗力、政府及其有关部门行为中止开发建设连续满1年的。
（二）未完善建设用地手续的闲置建设用地，是指超过土地行政主管部门规定的用地单位办理建设用地手续各类文件的有效期或者期限，用地单位未取得建设用地批准证书的土地。
（三）法律、行政法规规定的其他情形。
二、闲置建设用地管理难的法律原因分析
造成闲置建设用地管理难的诸多原因中，闲置建设用地的法律规定不够完善，且难以操作是重要因素。
（一）目前，如何认定闲置建设用地的法律规定不够清晰，对闲置建设用地的认定标准不一。
《闲置土地处置办法》中规定的所谓闲置建设用地，是指土地使用者依法取得土地使用权后，未经原批准用地部门的同意，超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。然而，在现实中相当部分闲置浪费的土地，并非完全表现为法律、法规所规定的情形，更多表现为以下两种情况:第一种情形，土地使用者并未取得土地使用权，但却获得了政府同意其使用土地的准许并实际占有了土地，最后由于该土地使用者的自身原因致使土地闲置；第二种情形，取得土地使用权后，虽已完成同一宗地部分土地的开发建设并投入使用，但又存在着相当比例的土地低效利用或处于闲置状态。但是，现行法律和行政法规却未能对其作出明确界定，也未纳入法律调整范围。
（二）从目前对于收回程序的规定可见，各法条及合同的规定不尽统一，造成闲置建设用地的收回在实践中难以操作。
（三）假设有收回权并要收回，具体收回程序应该如何操作？收回闲置建设用地使用权的行为究竟属行政决定还是行政处罚？是否适用《行政处罚法》所规定的程序等。
（四）行政收回与合同违约收回并存，也让有关部门无所适从。一方面是合同规定以违约责任的方式规定了闲置两年以上未动工开发的，出让人，即市、县人民政府的土地管理部门可以无偿收回土地使用权；另一方面，更多的是行政法规规定了对于闲置建设用地有关政府或土地管理部门可以无偿收回土地使用权。所以一旦纠纷发生后，究竟是应该按照行政法规规定还是按照合同约定予以收回存在争议，导致了相关行政部门决策困难。
三、闲置建设用地管理的法律完善
（一）明确闲置建设用地的权利属性是立法的基础
我国法律已明确规定了闲置建设用地的权利属性，对于目前存在的法律规定，以及其与合同规定的矛盾，笔者认为之所以出现这种尴尬局面，是由我国历史上过分强调行政权力造成的。在计划经济时代，基于我国的国家和集体土地所有权制度，无可厚非，但自从上世纪80年代末90年代初，国家对建设用地采用了以有偿出让方式出让给用地主体予以开发建设，实际上摒弃了以往国有土地无偿使用的做法，变无偿为有偿，作为建设单位只有在支付了一定的对价之后才能取得土地使用权。
建议法律明确，对于通过出让行为有偿取得的国有建设用地使用权应当受到国家的保护，在法律中明确规定土地出让合同必须包括对于闲置建设用地处置的合同违约责任内容，严重的可以按照合同约定有偿或无偿收回土地使用权。也就是说，将行政处罚权完全转化为民事合同的违约责任追究权。
（二）完善对于闲置建设用地处置的法律规定
1、明确闲置建设用地的监管主体，查处主体究竟是以人民政府名义还是以国土部门名义行使监管权力，避免部门之间相互推诿。笔者认为，由于我国的土地出让是由各级人民政府授权国土资源管理部门行使，即土地出让的主体为国土资源管理部门，故为理顺管理关系，对于闲置建设用地的监管部门亦应确定为各地国土资源管理部门为宜。
2、明确规定监管与认定程序。1）职能部门：闲置建设用地由市、县级市土地行政主管部门调查认定。2）市、县级市土地行政主管部门开展闲置建设用地调查，应当向用地单位发出闲置建设用地调查通知书。3）用地单位应当自闲置建设用地调查通知书送达之日起的规定时间内，将土地开发利用情况、相关证据和土地后续利用意见书面报送调查部门。4）市、县级市土地行政主管部门开展闲置建设用地调查时可以采取下列措施：询问当事人及其他证人；现场勘测、拍照、摄像；查阅、复制被调查单位或者个人的有关用地审批文件、土地权利文件和资料；要求被调查单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明；其他必要且合法的取证程序。5）市、县级土地行政主管部门根据闲置建设用地调查中查明的事实和有关法律、法规、规章的规定，分别作出以下处理：对于被认定为闲置建设用地的，应当按照法律及合同规定拟订闲置建设用地处置方案，在经原批准用地的人民政府批准后实施；不属于闲置建设用地的，应当书面告知用地单位。6）如用地主体对闲置建设用地的认定及处置不服的，作为合同争议，其有权向人民法院或约定仲裁机构提起诉讼或仲裁，由法院或仲裁机构作出最后认定。
3、明确闲置建设用地的认定标准，如时间的起止，构成建设用地闲置的认定要件等。要在法律、法规和规章间形成统一的闲置建设用地认定标准，包括闲置起算时点、闲置有效计算时段、已投资数额或已开发建设面积确认，以及因司法裁决而转移的未开发利用土地的闲置情形认定等标准。根据《闲置土地处置办法》第2条规定，闲置期间起算点有三种情况：一是从人民政府规定的应动工建设期限届满之日的次日起算；二是从国有土地有偿使用合同生效或建设用地批准书颁发之日起算；三是从中途停工之日起算。建设用地闲置应以出让人如期供地为前提，但在实际工作中存在以下问题，即：虽合同已生效，却出现未如期供地的问题；虽然供地，但合同约定条件不具备，如拆迁、三通一平、管网管线迁移等都未达到约定要求，建设条件尚不具备。为明确时间点，建议法律应就交地情形增加相关规定，即要求供、用地双方在交地时签署移交确认书，以便于认定土地已供应的事实。对于闲置建设用地的认定标准，除目前法律已经规定的之外，另应明确或增加：已供地但未作土地权属登记的，也应按规定起算闲置时间点；已有用地批文，已供地，但合同未生效或未全部生效，款项也未全部付清，使用者已实际占用土地的，应视为合同双方已在履行，也应起算闲置时间。
4、根据《合同法》规定违约程度的法律责任条款，一般违约可追究违约金，严重的国土管理部门有权单方解除供地合同，收回土地使用权。对于用地者的违约行为，供地者有权按照法律规定或合同约定解除土地供地合同，合同解除后，发生恢复原状的法律效力，即一方返还土地，而另一方须返还土地款，但守约方的损失仍可要求违约方予以赔偿。对于赔偿标准，应根据双方责任大小予以确定，是土地使用者原因导致，还是出让方原因导致，抑或是不可抗力导致。
5、增设闲置建设用地退出途径和方法的法律内容。对不符合法定闲置的低效利用的土地，可采取安排临时使用、协商收回并给予合理补偿等多种途径处置利用。
6、加强对公共管理部门的行政与法律监督。针对闲置建设用地管理中的问题，应加强对闲置建设用地管理部门和人员的执法监督，完善责任追究制度，使闲置建设用地管理制度真正落到实处。
我国现有法律，无论是刑事法律还是行政管理法律，都有对国有资产管理者法律责任的规定，但具体到闲置建设用地的监督管理，由于相关法律规定及制度均不健全，所以形成了目前有法不依，执法不严的状况。为此，不仅需要对闲置建设用地管理的法律、制度与政策规定进行完善，同时对于闲置建设用地监督监管者的法律责任、行政责任等也需要有明确的界定与规定。对于贪腐者、渎职者应该严格追究其法律责任与行政责任，促使其有效行使监管之责。只有多管齐下，才能从根本上解决建设用地闲置管理问题。
