第一、从抵押权人的角度分析

 

　　《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。

 

　　《担保法》第40条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。

 

　　《担保法司法解释》第五十七条规定，“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。

 

　　债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。”

 

　　上述是关于禁止流押的法律规定，其法理依据是，在设定抵押权时，抵押人处于需求者的地位，往往处于急需资金而不惜以价值很高的抵押物为价值远低于抵押物价值的债权做担保，如果法律支持流押的规定，不仅不利于保护抵押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平原则相悖。

 

　　所以，抵押合同中规定“流押”条款会导致合同无效，实践中，小额贷款公司或担保公司作为抵押权人，与融资方签署的关于不动产抵押物的附条件转让协议存在因“变相流押”而被认定为无效的法律风险。

 

　　第二、从抵押人的角度分析

 

　　《物权法》第191条规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

 

　　抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

 

　　《担保法》第49条规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

 

　　《担保法司法解释》第67条规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。

 

　　如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”

 

　　上述是关于抵押期间抵押物的转让规则，显然《担保法》与《物权法》的规定有所区别，根据新法优先适用原则，应以《物权法》的规定为准。根据上述规定，抵押权设定后，抵押人并不丧失对抵押物的处分权。我们依据《物权法》第191条的规定分析：

 

　　1、抵押权人同意的情况下，如果抵押人将抵押物转让，受让方无论是否是抵押权人所能控制的，都存在抵押权人同意抵押是否意味着抵押权人放弃了抵押权的风险，此外，受让方如果系抵押权人控制，又存在“变相流押”和合同被撤销的风险。

 

　　2、抵押人未经抵押权人同意的情况下，如果：

 

　　（1）抵押人转让抵押物，所得转让款项没有用于清偿抵押权人的债权，抵押人的转让行为无效；

 

　　（2）抵押人转让抵押物，所得转让款项用于清偿抵押权人的债权或者受让人代为清偿抵押人的债务，抵押人的转让行为有效。司法判例中也认可此种情况下转让行为的有效性，例如(2012)梧民二终字第130号梧州市中级人民法院民事判决书，案情简介：

 

　　案件当事人有：

 

　　上诉人(一审原告）：罗志；被上诉人（一审被告）：谢铭；一审第三人：中国农业银行股份有限公司岑溪市支行。

 

　　本案案由是房屋买卖合同纠纷。

 

　　原告于2006年购买了一套房产并办理了15年期按揭贷款，并将按揭房产抵押给银行。2007年，原告将该房产出售给被告，双方签署《房屋转让合同》，由被告按照原告名义支付余下按揭款项，付清银行款后甲方协助乙方办理入户、过户产权登记手续，被告签订合同后接收房屋并入住使用。后因出现逾期还款，双方发生纠纷，原告起诉请求法院判定《房屋转让合同》无效，并请求解除《房屋转让合同》。

 

　　一审法院审理后驳回原告诉求，认为：

 

　　第一，关于合同效力问题。原、被告于2007年签署的《房屋转让合同》是双方在平等自愿基础上体现双方真实意思表示的民事合同，虽然原、被告之间转让已抵押给第三人的房屋未经抵押权人（第三人）的同意，但原、被告的《房屋转让合同》仍是合法有效的合同。

 

　　第二，关于解除合同问题，双方没有对解除合同的情形进行约定，因此本案不能按约定解除来处理。同时，本案也不存在有法定解除合同的情形。本案出现逾期还款的原因是，原告没有向被告提供银行按揭贷款变动后的账号导致被告没有办法按期还款，被告有权行使先履行抗辩权对抗原告。

 

　　二审法院审理后维持原判。

 

　　结合上述分析，能否利用《物权法》第191（2）的规定，加速变现不动产抵押物，同时降低担保公司的代偿率和小额贷款公司的不良贷款率？笔者认为，是可以设计的，其实质是利用受让人的信用为抵押人/借款人的债务增信。

 

　　第三、方案设计与风险提示

 

　　1、方案设计：

 

　　在放款前，要求抵押人与受让人签署不动产买卖期权合同，合同约定：

 

　　（1）在符合条件时，解除合同；

 

　　（2）合同签署后，受让人向抵押人支付定金；（提示：如果抵押人所担保债务按期履行，定金的资金占用损失由抵押权人承担。）

 

　　（3）待付清抵押权人或银行贷款后再办理入户、过户产权登记手续，即约定清偿债务消灭抵押权后再进行房屋所在权（物权）的变动。

 

　　（4）如果抵押人不解除抵押权，受让人有权代为清偿债务消灭抵押权，抵押人对此无任何异议。

 

　　2、风险提示：

 

　　（1）关于买卖价格的确定，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十九条规定：

 

　　“对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”，人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。

 

　　转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的，一般可以视为明显不合理的高价。

 

　　债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第七十四条的规定予以撤销。”

 

　　所以，如果买卖价格低于市场价的70%，属于上述规定中的“明显不合理的低价”，存在被撤销的法律风险。

 

　　（2）买受人的选择，建议是小额贷款公司或担保公司（或其他投资方）直接或间接控制的合作方。

 

　　（3）抵押权人不参与不动产买卖事宜，从主动要求转换为被动接受。

 

　　（4）本方案不适用在建工程项目，因为在建工程项目存在承包人和在建工程受让人的优先受偿权优先于抵押权的问题。

 

　　此外，上述方案的另外一个好处，可以缓解对查封在先的不动产没有优先处置权的问题，因为查封的目的在于获得清偿，如果不是恶意，查封在先的权利人也乐意通过快速变现获得清偿。

 

 

　　（作者：王静，北京市邦盛律师事务所）