山东誉岳诚恩律师事务所    于 豪

　　（此论文获2012山东律师优秀论文服务经济社会发展类二等奖）

　
　　一、律师参与公益诉讼的现状

　　随着我国经济体制改革的全面深入，社会结构发生了巨大变化，各种利益也在急剧分化，公共利益问题日益凸显，由此而产生的公益诉讼日渐增多。另外，我国社会主义法治进程不断加快，公民的维权意识也普遍提高，越来越多的公民开始积极参与到公益诉讼中。然而在众多参与公益诉讼的主体中，作为现代法治重要推动力量的律师以其自身的职业特点使其在公益诉讼中扮演着愈来愈重要的角色。

　　在我国目前已经形成了一个崭新律师群体——公益律师。即便是在中国当前公益诉讼缺乏法律依据和支持的情况下，仍有不少的律师前仆后继地从事着这一有意义的事业，越来越多的热心律师为捍卫公共利益无所畏惧，挺身而出。他们有为维护妇女合法权益奋斗多年的，有为未成年权益保护而四处奔走的，还有为伤残农民工争取合法权益的等等。每当在律师或其他公益诉讼参与者获得民众及舆论的喝彩时，法治现状却让律师及众多公益诉讼参与者灰心丧气。道德的光环并不能掩饰现实中律师参与公益诉讼屡战屡败的尴尬局面与悲情色彩。残酷的公益诉讼法治现实让我们明白，当前公益诉讼在我国缺乏法律依据和制度支持，律师参与公益诉讼的相关法律制度亟待完善。

　　二、律师参与公益诉讼的应然性分析

　　（一）公益诉讼自身特点从客观上要求律师参与其中

　　1、公益诉讼本身的复杂性需要律师参与其中。

　　公益诉讼所涉及的事实问题和法律问题往往比较复杂，公益诉讼案件的进行通常存在专业能力要求高、取证困难、耗费时间长、花费巨大等诸多问题。面对此类问题，普通民众难以独立进行公益诉讼。而律师则不然，其拥有专业的法律技能且在取证过程中具有特殊的法律地位，为其参与公益诉讼创造了有利条件。

　　2、公益诉讼中原被告双方诉讼力量的失衡，在客观上为律师参与公益诉讼提供了可能性。

　　公益诉讼的被告一方往往是强大的垄断集团或掌管公共权力的政府部门，具有天然的诉讼优势，且公益诉讼多数涉及到巨大的整体利益，被告一方往往不惜投入大量资金、人力资源等与原告进行周旋，千方百计阻挠公益诉讼的进程，这就必然导致原被告双方诉讼力量的严重失衡。倘若没有律师的帮助，这种悬殊的诉讼力量对比最终势必会影响到公正裁决。“在法庭上律师的工作并不仅是弥补当事人缺少的专业能力，律师是在填补当事人之间的差距，以便能够在平等位置上进行论争，从而取得人们对正义机制的信赖。”[1]

　　（二）律师自身专业优势，契合了公益诉讼的内在要求。

　　较之于一般社会民众，执业律师大多经过专业的法律训练，具有敏锐的洞察力。对于社会大众熟视无睹的诸多现象职业律师能够以法治的思维来思考社会问题，从而发现其中看似微小却事关民众福祉的法律问题，进而洞悉其中的法律精神，并精准地找出其中存在的违法行为及其背后的不公正制度，从而有利于维护公共利益、促进法律资源分配平衡。

　　综上所述，律师在公益诉讼中的优势明显，在我国公益诉讼的法治探索和建设的过程中应该而且正在发挥着愈来愈重要的作用。

　　三、律师参与公益诉讼所面临的问题

　　诚如前述，律师在公益诉讼中具有明显优势，鼓励律师参与公益诉讼至少在应然层面具有重要意义。然而这并不能逻辑地推演出司法实践对律师参与公益诉讼的广泛接受与认可。事实上，我国律师在参与公益诉讼的司法实践中举步维艰，障碍重重。

　　（一）律师参与公益诉讼所面临的理论障碍

　　目前，律师参与公益诉讼主要的诉讼理论障碍在于现行的当事人适格理论以及传统的既判力理论的局限性。

　　1、当事人适格理论对原告资格的限制即 “法律利害关系说”已经成为制约我国律师参与公益诉讼的瓶颈。

　　所谓“利害关系说”是指根据我国《民事诉讼法》第108 条之规定，原告只能是与案件有直接利害关系的人。《行政诉讼法》第 41 条也有相同的规定。这里的“直接利害关系”通常被法学界理解为“原告与诉讼标的有独立的、排他的利害关系”。也就是说，当事人必须是为了自己的利益而起诉，而不能是为了他人或者社会的利益而起诉。然而在公共利益遭受侵害的情况下，律师一般既不是案件的直接受害人也不是行政管理的相对人，在现行诉讼理论体系下，显然不可能成为公益诉讼的原告。而就最近几年的司法实践来看，当公共利益受到侵害时，很难找到适格的原告。很多情况是具备资格的受害人由于某种原因不愿提起诉讼。那么，在这种情况下律师要找到适格的当事人并说服其参加诉讼，是很难的。此时即便律师提起公益诉讼，法院往往也以主体不适格为由予以驳回。表面看来，司法的保守无疑是最为直接的原因，因为法院对律师提起的公益诉讼案件的受理与否直接决定了司法能否介入。但实际上律师参与公益诉讼所涉及的关键理论支持尚未得到体制的认可，才是根本原因。

　　目前，很多律师参与公益诉讼所采用的方式是先让自己成为真正的“受害人”，从而得以以适格的原告身份提起公益诉讼。但这种方法仅仅是对“直接利害关系原则”的“折衷”。当某些侵害公共利益案件中律师无法成为“受害者”，而适格的当事人又不愿提起诉讼时，律师就只能眼睁睁看着公共利益遭受侵害却无能为力。

　　因此，从保护公共利益的角度出发，要使公益律师更好地发挥作用，就有必要扩大公益诉讼原告的资格范围。

　　2、传统的既判力理论中既判力的相对性原则严重挫伤了律师参与公益诉讼的积极性。

　　所谓既判力是判决实质上的确定力。与大陆法系一样，我国司法实践历来遵循既判力的相对性原则，将既判力拘束力限于诉讼当事人，限于个案。

　　由于律师参与公益诉讼的意义在于以一己之诉维护公共利益，其诉讼已然远远超越了个案的意义。因而在公益诉讼中如果律师通过艰难诉讼最终所获判决的既判力仅仅及于个案，不具有既判力的普及性和影响的广泛性，那么律师参与公益诉讼的初衷在事实上显然会落空，最终使其参与公益诉讼的积极性受挫。

　　如前所述，在我国司法实践中，即使律师采取先让自己成为“受害者”的方法偶尔得到了法院受理，成功参与到了公益诉讼中并最终获得胜诉，然而得到的却仅仅是个人微小利益的保护，根本无法实现维护公共利益的初衷和价值。

　　因此，既判力相对性理论已经严重限制了律师参与公益诉讼，甚至在结果意义上彻底消解了律师参与公益诉讼的动力，亟待突破。

　　（二）律师参与公益诉讼所面临的现实障碍

　　1、立法不完善，缺乏相应的制度支持。

　　公益诉讼在我国立法尚属空白，尤其是律师参与公益诉讼方面缺乏相应的法律制度支持。当前司法实践中，公益诉讼大量存在，涉案的大部分是强大的垄断集团、大型企业或掌管公共权力的政府部门。然而与被告拥有的庞大资源相比，公益律师在实力上完全处于弱势地位。且在巨大经济利益驱使下，被告往往不惜投入大量人力、物力、财力应诉并阻挠公益诉讼的进程。加之现实制度的缺失使律师参与公益诉讼的许多措施开展起来非常的困难，公益律师经常会遇到立案难、取证难，案件审理周期长、消耗精力大，相关政府部门不予配合的种种问题，还面临惹怒某些部门而被端掉饭碗的危险，甚至会遭遇人身威胁和攻击。如此种种在很大程度上打击了律师参与公益诉讼的积极性。

　　2、缺乏资金支持。

　　缺少资金支持是目前我国律师参与公益诉讼所面临的一个重大问题。如何平衡和保障公益律师的经济利益，是关系着公益律师的生存和发展的现实问题。每个人在社会上首先都要面临生存问题，律师也不例外。与普通诉讼不同，公益诉讼的复杂性和影响的广泛性使它需要更高超的专业知识和技巧，以及更多的资金投入。公益诉讼的投入对于个人来说确实来说是一项耗时耗力的活动，个人的收益非常非常低，甚至是负收益。投入和产出不成比例，严重失衡。

　　据了解，我国目前很多公益律师在自己贴钱勉强支撑。虽然理论上公益法律组织本应当与公益律师紧密相联，但目前的资助项目比较集中于高等法学院校。其不但容易获得开展专题研究的资助，也容易获得到国外访问、参加国际会议等资助，比较而言，针对律师的这种项目就很少。[2]

　　3、公益律师数量较少，部分律师公益性缺失，公众对公益律师缺乏理解与配合。

　　中国当代的部分律师公益性缺失，将律师这个宣扬和维护社会正义的神圣事业演变成为满足自己金钱私欲的工具，而忘记了律师是为了维护社会正义而存在的终极价值目标。受大环境的影响，许多律师尤其是青年律师都不愿意承办公益诉讼这类 “出力不讨好的案件”，真正愿意做公益律师的少之又少。

　　另外，部分律师心存不正当动机以公益诉讼为名进行诉讼欺诈从中谋取私利。由此导致我国公益律师面临的另一个困难是受害者的不理解、不支持。由于公益律师不是当事人，其行为受到很大的掣肘，他不仅不能支配当事人，而且过多干预，还会导致原告的不信任，甚至会让他们产生抵触情绪。

　　四、律师参与公益诉讼的制度构建

　　针对以上律师参与公益诉讼过程中所遇到的种种障碍，笔者提出以下解决措施：

　　（一）律师参与公益诉讼的理论突破

　　要推动我国律师参与公益诉讼的发展，迫切需要实现诉讼理论突破，并在此基础上通过立法予以确认。

　　1、突破传统的当事人适格理论，采取程序当事人理论，为律师参与公益诉讼提供理论依据。

　　传统的当事人适格理论即“法律利害关系说”是适应先前社会发展的，其在排除诉权滥用、避免诉累上曾经发挥着重要作用，但随着社会的进步，公共利益问题日益凸显，这一理论在某些方面已不能适应社会需要，甚至开始阻碍社会发展，唯有律师以独立适格原告身份参与公益诉讼，才是未来律师参与公益诉讼的发展趋势。[3]因此，这种传统的当事人适格理论亟待扩张。

　　程序当事人理论恰恰为突破和扩张传统适格当事人理论提供了重要渊源。程序当事人理论认为：“民事诉讼中，无论是保护自己权利的人，还是保护他人权利的人，只要以自己的名义起诉，引起民事诉讼程序发生、变更或消灭，都是民事诉讼的当事人。”[4]据此，判断某人是否属于诉讼当事人不再强调当事人必须与诉讼标的有直接利害关系，只要当事人提交了合法的起诉状并依法交纳了案件受理费，就足以启动诉讼程序并成为适格的当事人。包括律师在内的任何人，为了维护公共公益，都可以作为公益诉讼的原告参与到诉讼中来。这就突破了“直接利害关系”原则的限制，为律师参与公益诉讼的原告资格提供了当事人适格的理论依据。

　　2、律师参与公益诉讼所获判决既判力主观范围的扩张

　　所谓既判力主观范围，是指既判力对人的范围，即法院判决对哪些人发生作用。在公益案件中，受损的公共利益是难以分割的。公益案件的这一特性要求受损人必须集体共同提起诉讼；然而，由于公共利益受损的利害相关人是不确定的多数人，不可能让所有的利害相关人一起提起诉讼，这就在客观上要求律师参与公益诉讼所获判决的效力能够顺利扩及该群体，以在最大程度上实现维护公益的目的。

　　既判力扩展理论为律师参与公益诉讼所获判决的效力扩及于利害关系人群体提供了理论依据。该理论认为既判力的主观范围应突破判决效力相对性的原则，但范围被突破后的扩张却不应根据形成判决的自然属性，而应基于法律的规定，即通过法律的规定将判决的效力扩及于没有参加诉讼的当事人，或者扩及于原告败诉的形成判决中的案外人[5]。

　　综上，在突破以上两种理论限制后应当通过立法来确认律师参与公益诉讼，为律师参与公益诉讼提供法律制度保障，推动我国公益诉讼的发展。

　　（二）推动我国律师参与公益诉讼的现实制度构建

　　1、从制度上确立公益律师的社会地位，给予公益律师应有的保护。

　　如前所述，公益律师所遇到的难题远比商业律师多，所承受的压力远比其他律师大。因此，应从法律上、政策上确立公益律师的社会地位，从而给予公益律师应有的保护。

　　通过立法，细化律师在公益诉讼中相应的权利，明确法院审理公益诉讼的审理期限，以解决公益律师立案难，取证难，审理周期长等程序性问题，为律师顺利进行公益诉讼保驾护航。另外，基于目前司法实践的现状，对侵害公益律师人身权利、打击报复公益律师的严重违法行为，应根据行为人行为情节严重程度，对其处以行政处罚，甚至是要求其承担刑事责任。

　　2、加大对公益律师资金的支持，以解除公益律师后顾之忧。

　　可从以下几个方面解决公益律师的资金问题：

　　首先，国家可以设立公益诉讼奖励基金。公益诉讼作为一项增进公共福利的事业，应该得到基金资助和政府扶持。公益律师可以从政府公益诉讼奖励基金中获得资金支持。公益诉讼奖励基金可以通过以下途径取得：一是从公益诉讼中败诉的被告支付的惩罚性的赔偿中提取部分比例；二是从律师协会中律师每年缴纳的会费中划出一部分资金以成立公益律师专项基金。

　　其次，建议律师协会设立公益诉讼委员会，从经济上和业务上给与公益律师以支持。公益诉讼委员会可以联系各界举行多种形式的私人筹资活动，比如宴会、慈善活动或者募集企业和私人捐助，并从法律和政策上对捐助企业和个人给予税收上更多的减免或其他优惠措施，鼓励企业和个人对公益诉讼基金进行捐助。

　　第三，公益律师还可以接受企业甚至政府的委托，就一些重大课题开展调研，配之以公益诉讼，出具民间立法建议案，从中获取律师费。因为律师有丰富的实践经验和案例实证素材支撑，其立法建议将能对症下药，避免目前普遍存在的立法部门“闭门造车”导致的法律操作性差的弊端[6]。

　　3、注重公益律师人才的培养，建立律师诚信档案制度，从制度上约束律师参与公益诉讼的行为。

　　政府应注重公益律师人才的培养，使更多的律师能够自愿地参与到公益法律服务当中去。提高律师自身的素养和职业价值追求除了要加强自身的内心修养外，还要从外在的立法上对律师职业价值追求予以限制。立法可以考虑建立律师诚信档案，作为司法局进行年审的内容之一。对那些怀以不正当动机以公益诉讼为名进行诉讼欺诈的律师进行监督和惩罚，记入律师诚信档案，取消这些律师参与公益诉讼的资格。

　　惟其如此，律师才能最终作为我国法治建设中的一支中重要力量发挥其应有作用。

　　参考文献：[1] [日]小岛武司:《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第23 页。

　　[2]佟丽华、白羽: 《和谐社会与公益法-中美公益法比较与研究》，法律出版社2005年版。

　　[3]王灿发:公益诉讼不会导致滥用诉权，2005年第3期，第16页。

　　[4]李铭:民事公益诉讼原告探究，北京：中国政法大学硕士论文，2008年第18期。

　　[5]颜运秋：公共诉讼理念研究，中国检察出版社，2003年版，第178页。

　　[6]陈岳琴：《一个成功的环境公益诉讼案例——北京华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案研讨》，《中国律师》，2006年第5期。