作者:北京市中伦文德(深圳)律师事务所 施晓亚 喻英德
本文从律师实务出发，对涉及高校背景的公司在规划发展上市的过程中因为公司具有高校股东的特殊背景所需要注意的重点法律问题进行了初步归纳，并结合相关法律、法规及政策的规定，提出操作上的解决处理方法。
本文所称高校,是指按照国家规定的设置标准和审批程序批准举办的，通过全国普通高等学校统一招生考试，招收高中毕业生为主要培养对象，实施高等教育的全日制大学、独立设置的学院,不包括高等专科学校、职业技术学院。高校背景公司是指高校控股或参股公司。
随着国家促进高校科技成果转化力度的加大，涉及高校背景的优秀高科技公司日益增多，对促进我国经济发展转型起到了推动作用。这类公司借助高校的科研优势，一般具有很好的成长性，具备在中小板和创业板上市的良好条件。因此，有大量的高校背景公司已经或正在申请在中小板或创业板上市。但因为背靠高校的特殊情况，高校背景公司在其成立及成长过程中存在一些特殊法律问题。这些问题或大或小地对公司能否成功上市，造成一定影响。
本文主要根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》对公司上市条件的要求，结合具有高校背景的公司上市案例，就高校背景公司在上市过程中因有高校的特殊背景可能遇到的法律问题以及解决方法进行了归纳总结，以期对高校背景公司的发展及上市有所裨益。
一、高校背景公司的主体资格可能涉及到的特殊法律问题及处理方法
高校背景公司，一般由高校或高校控股平台公司作为其控股或参股股东,而高校一般为事业单位，其名下资产应当认定为国有资产。这就使得高校背景公司在申请上市过程中，在主体资格要求方面除了要符合《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》的一般规定外，还会因为高校国有股东的特殊背景涉及到以下问题：
（一）历史沿革中的国有股出资、转让问题
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十条规定：“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”根据这两条规定的要求，拟上市公司股东出资不得存在瑕疵，股权必须清晰。而高校对外投资或转让股权，都属于国有资产处置范畴，除了要符合《中华人民共和国公司法》对股东出资以及股权转让的各种要求外，还必须满足国家法律法规对国有资产监管的要求，履行必要的审批、评估、备案、登记等程序。如果高校对拟上市公司的原始出资或上市前对持有的拟上市公司股权转让违反了国有资产管理相关的实体或程序规定，则会对公司的上市造成不同程度的影响。因此，律师有必要对高校的公司原始出资和股权转让的合法性进行审查，同时针对存在的问题采取相应的补救措施。
1、国有股出资、转让主要程序及要求
（1）审批
高校以持有的国有资产对外出资或者转让所持有的国有股份，必须履行必要的内部和外部审批程序。内部审批程序方面，各高校的规定会有不同，可以参照各高校自行制定的国有资产管理制度文件。根据《事业单位国有资产管理暂行办法》第二十七条的规定：“财政部门或者主管部门对事业单位国有资产处置事项的批复是财政部门重新安排事业单位有关资产配置预算项目的参考依据，是事业单位调整相关会计账目的凭证。”对于高校国有资产投资或转让的审批的主要审批机关是财政部门和教育部门。如果高校是中央级事业单位，则依照《中央级事业单位国有资产管理暂行办法》、《中央级事业单位国有资产使用管理暂行办法》、《教育部直属高校事业单位国有资产使用和处置行为管理授权审批暂行办法》中关于中央级事业单位国有资产对外投资和转让的规定履行审批程序。如果高校属于地方级事业单位的，则依照各地对于高校国有资产管理的相关规定履行审批程序。
（2）评估
高校以持有的国有资产对外出资或者转让所持有的国有股份，必须依据《国有资产评估管理办法》、《国有资产评估管理办法施行细则》、《事业单位国有资产管理暂行办法》所规定的方法、程序进行评估，并根据《关于改革国有资产评估行政管理方式加强资产评估监督管理工作的意见》、《国有资产评估管理若干问题的规定》的规定，履行核准或备案手续。
（3）产权登记
高校以持有的国有资产对外出资或者转让所持有的国有股份造成国有产权变动的，应根据《企业国有资产产权登记管理办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《事业单位及事业单位所办企业国有资产产权登记管理办法》的规定进行产权登记。
2、常见问题及处理
从过往案例来看，在国有股出资及转让过程中常见问题主要为出资未经审批、评估或备案，股权转让未经审批，以及股权转让后国有产权未及时变更登记。鉴于只要在未造成国有资产流失的情况下，国有股出资及转让过程在程序上的瑕疵，并不必然导致出资或者转让的无效。因此，对于这类程序上的瑕疵，一般通过主管部门出具确认函对出资和转让行为合法性进行确认的方式予以弥补。
（二）国有股权管理方案问题
依据财政部2000年200号文，即《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》的第五条规定：“财政部和省级财政（国资）部门出具的关于国有股权管理的批复文件是有关部门批准成立股份公司、发行审核的必备文件和证券交易所进行股权登记的依据。”因此，高校背景的公司在上市过程中，会涉及到国有股权管理方案确定的问题。
在国有股权管理工作的职能划分上，根据《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》第一条规定：“按照国家所有、分级管理的原则，地方股东单位的国有股权管理事宜一般由省级（含计划单列市，下同）财政（国有资产管理，以下简称‘国资’）部门审核批准；国务院有关部门或中央管理企业（以下简称‘中央单位’）的国有股权管理事宜由财政部审核批准。” 如果高校是中央级事业单位，国有股权管理事宜由财政部审核批准。如果高校属于地方级事业单位国有股权管理事宜一般由省级财政部门审核批准，同时，根据《关于股份有限公司国有股权管理工作有关问题的通知》第六条规定：“省级财政（国资）部门在出具股权管理批复文件时须同时报财政部备案。”，所以，财政部备案成为地方级事业单位性质的高校应当履行的必要程序。
（三）国有股转持问题
根据《境内证券市场转持部分国有股充实全国社会保障基金实施办法》第五条规定：“股份有限公司首次公开发行股票并上市时，按实际发行股份数量的10%，将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有。”高校背景公司在上市过程中，会涉及到国有股转持的问题。如果高校是以学校或者名下控股公司持有拟上市公司的股份，只需要按照上述办法的规定，按实际发行股份数量的10%，将上市公司部分国有股转由全国社会保障基金理事会持有，并取得财政部关于国有股转持的批复作为上市申请文件即可。
如果高校是通过连续多层级的持股方式对拟上市公司持股，则要依据《关于实施<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号）内部文件来确定“国有股东”的范围，以对被出资单位的绝对控股或连续多层级的绝对控股，作为认定被出资单位“国有股东”身份的基本标准,来确定是否需要进行国有股转持。
二、高校背景公司上市过程中独立性方面可能涉及到的特殊法律问题及处理方法
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十五条规定“发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资产。”该条是对拟上市公司独立性的要求，而独立性是公司上市过程中被关注的重点。因具备高校背景而被重点关注的独立性问题主要有以下几个方面：
（一）技术、研发独立性。
具有高校背景的拟上市公司多数为高科技企业，是否拥有核心技术并具备独立的研发能力，直接影响到公司的持续经营和盈利能力。因此，技术、研发的独立性是发审委关注的一个重点。
1、核心技术的权利归属问题
大部分高校背景公司的成立和发展都是建立在某一项或几项核心技术的基础上，而这些核心技术一般由高校以技术出资的形式投入。发审委一般会要求公司就核心技术对公司历年经营业绩的影响，公司是否对核心技术享有完全的所有权等进行详细说明。因此，高校以技术出资的形式投入的核心技术，所有权必须完全转移至拟上市公司，如果所有权未转移，必须补充办理变更手续。
2、是否有独立的研发能力
公司是否具有独立的研发能力也是发审委关注的一个重点，发审委一般会要求公司就研发团队、后续研发成果、研发人员独立性进行说明。因此，公司需要具备独立的研发能力和研发团队，并和主要研发人员建立合法的劳动关系，保证核心研发人员和高校之间的独立性，。
3、与高校技术合作问题。
大部分具有高校背景的公司与高校之间存在技术开发合作关系，针对这种技术开发合作关系，发审委一般会要求公司对技术合作的具体情况、合作开发的技术成果权利归属、具体应用情况、与发行人主要业务和核心技术的关系、是否存在纠纷或潜在纠纷等进行说明。
从已上市高校背景公司对与高校之间存在技术开发合作的处理经验来看，比较好的方法是与高校之间签订正式的开发合作协议，就合作方式、费用负担、成果归属做明确约定，以避免纠纷。
（二）人员独立问题
1、高级管理人员在高校任职限制
根据教育部颁布的《教育部关于做好2009年度直属高校产业工作的意见》的规定：“各校分管产业工作的校级领导可以担任学校资产公司董事长，其他校级领导原则上应逐步撤出在资产公司的兼职。今后，各校校级领导一律不得在资产公司以外的学校企业中兼职，已兼职的须于2009年6月底前撤出。此后，校级领导仍在资产公司以外的学校企业中担任职务的，应主动辞去学校党政领导职务。除作为技术完成人，各校领导干部不得通过奖励性渠道持有学校企业的股份。”以及国务院国资委颁布的《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》的规定：“国有企业集团公司及其各级子企业改制，经国资监管机构或集团公司批准，职工可投资参与本企业改制，确有必要的，也可持有上一级改制企业股权，但不得直接或间接持有本企业所出资各级子企业、参股企业及本集团公司所出资其他企业股权。科研、设计、高新技术企业科技人员确因特殊情况需要持有子企业股权的，须经同级国资监管机构批准，且不得作为该子企业的国有股东代表。国有企业中已投资上述不得投资的企业的中层以上管理人员，自本意见印发后1年内转让所持股份，或者辞去所任职务。在股权转让完成或辞去所任职务之前，不得向其投资企业增加投资。已投资上述不得投资的企业的其他职工晋升为中层以上管理人员的，须在晋升后6个月内转让所持股份。”从上述规定可以看出，高校背景公司的高管在高校任职是有限制的。但因为各种原因，往往高校背景公司的高管会同时在高校中担任领导干部职务或者有教师身份，这种情况必须针对性的予以处理，避免影响对公司人员独立性的认定。
2、处理方式
对于发行人高级管理人员在高校任职限制，根据已上市高校背景公司的经验，解决模式有多种。一种模式为有教师身份的高管及股东办理学校停薪留职的手续，在公司专职工作；一种模式为有教师身份的高管及股东或从公司辞职、退股，回学校专职工作；还有一种模式为有教师身份的股东不参与公司经营，也不在公司任职，仅行使股东的权利。
（三）关联交易和同业竞争
鉴于很多高校往往会同时设立众多的下属公司，作为拟上市公司的大股东或控股股东的高校所控制的其他下属企业与拟上市公司之间是否存在关联交易和同业竞争，也是上市过程中需要重点披露的问题。涉及高校背景的拟上市公司需要对是否存在关联交易进行说明，控股股东和实际控制人需要对不存在关联交易做出书面承诺。如果拟上市公司与高校控制的其他公司存在同业竞争的情形下，拟上市公司或者高校需要将涉及同业竞争的公司股份予以转让剥离。
需要注意的是，高校因具有科研资源和人才的优势，研究开发的技术比较多，而很多不同技术在实际运用中所关联产业或产品往往会很近似。因此，如果高校在对科技成果转化过程中，缺乏统一的规划和考虑，将在实际运用中相近的技术分别投资设立不同的公司，往往容易带来关联交易或者同业竞争问题。因此，高校在用技术成果对外投资的过程中，应当从战略上和投资结构布局上做一个统一规划，避免因为投资安排的不合理，带来关联交易和同业竞争的问题，影响下属公司经营的独立性，给公司未来上市融资埋下隐患。
三、其他问题
（一）股权激励问题
高校通常存在将无形资产出资形成的股权对发行人骨干进行股权激励情况，该种奖励是否取得有权国资部门的批准，是否履行必要的法律程序，是否符合《国务院办公厅转发科技部等部门关于促进科技成果转化若干规定的通知》的相关规定也是发审委关注的一个重点。
根据《中华人民共和国促进科技成果转化法》第30条规定“采用股份形式的企业，可以对在科技成果的研究开发、实施转化中做出重要贡献的有关人员的报酬或者奖励，按照国家有关规定将其折算为股份或者出资比例”。《关于促进科技成果转化的若干规定》第2条规定 “采用股份形式的企业实施转化的，也可以用不低于科技成果入股时作价金额20%的股份给予奖励，该持股人依据其所持股份分享收益。”《关于充分发挥高等学校科技创新作用的若干意见》第15条规定：“允许高校遵照国家相关政策规定，自主制定有关鼓励技术发明、转让的规定，以调动高校师生从事科技创新的积极性。鼓励和支持高校师生兼职创业，处理好相关的知识产权、股权分配等问题，处理好兼职创业与正常教学科研的关系。”高校将无形资产出资形成的股权对发行人骨干进行股权激励理论上是有法律依据的，但因为涉及到对国有资产的处置，股权激励必须履行国有资产监督管理相关法律法规规定的必要程序，并经有权国资部门的批准。
此类股权激励会被发审委重点关注，而且往往成为阻碍公司上市的重要因素。公司需要对股权激励的具体情况，包括股权激励所依据的批文、基于什么技术、评估作价多少、这些技术何时投入发行人等做出详细说明。部分公司还通过取得一系列主管部门的补充确认材料的方式来认定股权激励的合法性。
（二）使用高校字号问题
高校背景公司一般会将高校的字号适用到公司名称中，这一般需要高校书面同意使用高校校名或简称作为公司名称，并对工商行政部门审核使用高校校名简称作为公司名无异议，以确认发行人不存在侵犯高校名称专用权的情况。
综上所述，涉及高校背景的公司在规划发展上市的过程中，因为公司具有高校股东的特殊背景所需要注意的法律问题主要集中在高校作为国有股东其出资和历次股权转让是否符合国有资产监督管理相关法律法规，国有股管理和国有股减持方案的确定，技术、研发、人员是否与高校独立，是否与高校其他下属公司存在关联交易，股权激励、高校字号的使用是否合规等方面。律师在为涉及高校背景公司规划及发展上市提供法律服务的过程中应当重点关注这些问题，并针对性的地提出解决方案，避免因遗漏或处理不当而影响公司的正常发展及上市。
