[作者] 周世虹 赵 旋 安徽天瑞律师事务所
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国有建设用地使用权抵押登记行为的法律性质
《物权法》第６条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。”《担保法》、《城镇国有建设用地使用权出让和转让暂行条例》、原国家土地管理局《关于建设用地使用权抵押登记有关问题的通知》等都规定以国有建设用地使用权抵押，必须办理抵押登记。
行政机关的“登记”有行政许可性登记、行政确认性登记和行政备案性登记三类。有关国土资源部门依据《政府信息公开条例》发布于政府网站的信息均显示，建设用地使用权抵押登记行为的法律性质应属于具体行政行为中的行政确认性登记，这一归类与学术界已达成共识。行政确认行为具体可分为资质型、责任型、关系型、权属型、适法型。所谓权属型行政确认，是指行政机关根据行政相对人的申请，依法对行政相对人提请确认对象的权属情况予以认定的行政确认行为，比较典型的如建设用地使用权、房屋所有权登记等。
抵押登记行为作为一种权属型行政确认行为，首要的意义就是在于存在多个债权人的情况下，证明抵押权人对抵押物的价款享有优先受偿权。建设用地使用权的抵押登记，其内容是对建设用地使用权设定的抵押权权属法律关系的确认，是对当事人所登记的建设用地使用权抵押的法律事实的真实性、合法性的证明。正如同国土资源管理部门给当事人发放的《国有土地使用证》是用益物权人依法对土地使用权享有占有、使用、收益和处分的权利凭证一样，国土资源管理部门向担保物权人发放的《土地他项权利证明书》是担保物权人依法就该用益物权变价获得的价款享有优先受偿权的证明性凭证，目的是为了明确对该国有建设用地使用权享有担保物权的主体，从而才能使担保物权处于稳定的状态之中。
除此之外，抵押登记行为还具有抵押权变动的公示和公信效力。以国有建设用地使用权抵押，必须将抵押权发生、变更、消灭的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使交易第三人知道物权变动的情况，否则不能发生变动的效力。通过行政机关对于抵押权的变动予以确认，形成一种公信力和国家公权力的担保，从而免去交易各方之间相互核查的成本，促进了交易的开展，同时也提高了经济活动的效率。
对土地抵押登记机关审查、限制抵押权人主体类型行为的合法性分析
长期以来，在建设用地使用权抵押的实践操作中，各地的国土资源管理部门均对抵押权人的主体类型进行审查，并把建设用地使用权的抵押权人仅仅限定为银行或其他金融机构，从而排除了非金融性企事业单位以及个人成为抵押权人的可能。国土资源管理部门依据的是国家土地管理局于1997年发布的《关于建设用地使用权抵押登记有关问题的通知》（下称《通知》）第３条的规定，即“抵押权人为非金融机构，其抵押借款行为依法应当办理有关批准手续的，应当提交有关批准文件”。由此，全国各地的国土资源管理部门均一律排斥将建设用地使用权抵押给非金融机构或个人，否则便要求提供有关抵押借款行为的批准手续。笔者认为，国土资源管理部门对抵押权人所进行的限制和审查不但与现行法律规定相悖，与物权法、担保法的立法本意相违背，而且是有违市场经济规律的。
（一）土地抵押登记机关审查、限制抵押权人主体类型缺乏法律依据
首先，没有任何法律规定公民与非金融企业之间、公民与公民之间的借款行为需要经过有关部门批准。其次，虽然《通知》第3条指出抵押权人为非金融机构的抵押借款行为需要办理有关批准手续，但对抵押借款行为手续具体应由哪个部门或机关予以批准并没有规定，其他法律、法规也没有对此加以明确。
对于《通知》第3条的适用理解，国土资源管理部门给出的解释是：“抵押借款行为依法应当办理有关批准手续”的含义，就是指禁止以非金融机构为抵押权人的抵押行为，原因是国家禁止非金融机构企事业单位之间拆借资金。笔者认为，姑且不论禁止非金融机构之间相互借贷资金是否具有明确的法律依据，但禁止非金融机构之间相互借贷资金与禁止非金融机构为建设用地使用权抵押权人，二者并不具有必然的逻辑关系。
众所周知，虽然非金融企事业单位之间禁止借贷资金，但非金融企事业单位与自然人之间或是自然人与自然人之间形成的民间借贷关系，仍是合法有效的，当然可以适用《物权法》中的有关抵押担保条款。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释［1999］第3号）规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”国土资源管理部门擅自将以建设用地使用权对因民间借贷行为进行抵押担保的情形排除在外，对抵押权人属自然人或非金融机构的抵押登记申请不予办理登记并无法律依据。
其次，根据现行法律的规定，允许抵押是原则，禁止抵押是例外，我国现行法律条文对抵押财产和抵押权人的范围始终呈现出一种开放的态度。《物权法》第180条第（七）项明确规定，法律、行政法规未禁止抵押的财产均可抵押。《担保法》第34条第（六）项作为兜底条款，对依法可以抵押的其他财产也作了概括式规定。实际上，只要不违反《物权法》、《担保法》、《合同法》等相关法律、法规的禁止性规定，自然人或非金融企事业单位完全可以成为建设用地使用权的抵押权人，土地登记机关无权擅自规定建设用地使用权可以抵押给谁，或不能抵押给谁。
此外，对抵押权人主体资格进行限制破坏了法律的内在统一性。房地产抵押登记机关在办理房产抵押登记时并未对抵押权人主体作出限制。根据房地产权利主体一体化原则，房产抵押的，其占用范围内的土地使用权也一并被抵押，如果土地抵押登记机关对此作出限制，将会使两者产生矛盾，甚至是冲突。
（二）消除对抵押权人主体类型的限制符合立法本意
消除对抵押权人主体的限制是现行法律的逻辑延伸和应有之义，如《担保法》第1条便开宗明义：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”《物权法》第1条也指出：“发挥物的效用，物尽其用”是物权法立法初衷。允许将建设用地使用权抵押给非金融机构或自然人，有利于实现土地效用的最大化和资源的优化配置，完全符合立法的本意。
实践中，随着市场经济的不断发展，融资渠道也呈现出多元化的趋势。除民间借贷之外，融资性担保公司、小额贷款公司、典当公司等准金融机构迅猛增长，其主要业务均与融资和担保行为密切相关，企业以国有建设用地使用权抵押是债权人最能接受、最为有效的担保方式之一，但因金融监管部门至今没有正式将涉及抵押贷款的融资性担保公司、典当公司、小额贷款公司纳入“金融机构”的范畴（《融资性担保公司管理暂行办法》规定，融资性担保公司由省级政府确定的部门监管；《典当管理办法》规定，典当公司属政府商务主管部门负责审查监管；《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定小额贷款公司由省级政府主管部门审查监管），实践中，各地土地登记机关对这类公司是否属于金融机构的态度也不尽一致，有的予以登记，有的则视情况而定，这些都阻碍了金融资源的有效配置，对资本和实业的融通形成了阻碍。
对土地抵押登记机关审查、限制主合同类型行为的合法性分析
除了对抵押权人的资格进行限制外，国土资源管理部门在办理国有建设用地使用权抵押登记的过程中还对主债权合同的类型进行限制，规定所担保的主债权合同仅限于借贷合同，对非借贷类型的债权进行担保的抵押申请一般也不予受理。笔者认为，国土资源管理部门这一做法同样明显违反了现行有关担保法律的规定。《担保法》第2条明确规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以设定担保。因此，设定抵押权既可以是为担保归还贷款或借款的债权，也可以是为担保其他种类的债权。单位之间或单位与自然人之间完全可以因买卖、货物运输、加工承揽合同或其他非借贷性质的合同所形成的债权而以建设用地使用权设定抵押担保。
国有建设用地使用权抵押登记机关不仅排除了对因买卖、货物运输、加工承揽等交易行为所产生的债权债务关系以国有建设用地使用权提供抵押担保的可能，同时对信托产品、理财产品所涉及的债权关系以建设用地使用权进行抵押担保是否可以办理登记也存在争议。土地登记机关将主合同类型严格限定为借贷合同，从而将前述其他情形全部排除，既不合法，也不合理。
对土地抵押登记机关审查主债权合同与抵押合同效力行为的法理分析
实践中，除了对抵押权人主体类型、主合同类型进行限制外，国土资源管理部门在办理抵押登记时，还对主债权合同和抵押合同的效力进行实质性审查。对于合同效力实行实质审查而引发的疑问，土地登记机关回应的依据是2000年国土资源部《关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》第1条的规定：“土地使用权进行抵押担保的前提是企业间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定。”但笔者认为，凭此条文显然无法得出抵押登记机关有权对主合同和抵押合同进行实质审查的结论。
（一）土地抵押登记机关对合同实行实质性审查缺乏法律依据
国土资源部门根据其制定的文件规定，对主债权合同和抵押合同的效力进行审查与现行相关法律规定明显不符。事实上，现行法律、行政法规并没有任何条款授予土地登记机关对合同效力进行实质审查的权力。根据相关法律规定，只有人民法院和仲裁机关才有权对合同效力进行认定。合同法和现行法律、法规并没有授予行政机关认定合同有效无效的权力，行政机关对合同效力作出的认定没有法律依据。笔者认为，土地登记机关对主债权合同与抵押合同只能进行形式审查，如审查合同是否符合法定的成立要件，合同主体是否明确，所持《国有土地使用权证》是否真实有效等。
其实，建设用地使用权抵押登记作为行政确认行为是一个私权主导型的具体行政行为，与强调行为强制性的公权主导型行政行为如行政处罚、行政征收、行政检查等不同，私权主导型的行政行为是指那些“为了私权利的建立与保障的单个行政行为”。就其直接目的来说，行政确认都是为行政相对人“私益”而进行的。建设用地使用权的抵押登记是依法对抵押权人所享有的权利义务进行确定，最终还是为了在平等民事主体间对物权归属的确定以及对物权变动的公示和公信。这就决定了与公权主导型行政行为依职权作出不同，私权主导型行政行为都是依当事人申请才予以作出的，登记应如实反映交易当事人的自由意思。赋予土地登记机关对登记申请材料进行形式审查权而不是实质审查权，既可以防止登记机关轻易拒绝当事人的登记申请，更符合《物权法》、《担保法》所倡导的发挥物的最大效用和尊重当事人意思自治的立法精神。
（二）土地登记机关对合同的效力实行实质审查缺乏可行性
对合同效力的实质性审查并不是简单地对合同所载明的文字信息予以记录，更需要对合同所反映的实质内容的客观真实性和适法性进行判断，然后才能作出结论。这一过程需要耗费大量的时间成本，还要求审查人员具有司法实践上的专业知识。抵押登记的任务并不是用法律对客观事实作出最终裁判，否则就不会出现涉及对抵押登记机关登记行为不服而产生的行政诉讼，更谈不上因权属记载与当事人主观认识不符而引发的民事诉讼。面对日常海量的登记工作，如果想让行政机关一劳永逸地查清所有主债权合同和抵押合同以及抵押权的变动事实，甚至取代司法机关最终裁判的想法，在现实中也只能是一厢情愿。
（三）实行形式审查可以规范和减轻因审查登记错误产生的赔偿责任
笔者认为，土地登记机关只应对除国有土地使用证书、土地他项权利证书（因为该类证书属于登记机关颁发，易于实质审查）外的其他申请材料实行形式审查，其履行登记义务时，只需对申请材料之间、申请材料与登记内容之间的“表面相符”进行审查。若因登记材料形式瑕疵造成的审查登记错误导致当事人损失时，登记机关理应赔偿。
反之，如果登记机关对登记材料实行实质性审查，反而使自己陷入被动的境地。因为根据行政法的信赖保护原则，行政相对人对行政权力的正当合理信赖应当予以保护，行政机关不得擅自改变已生效的行政行为，确需改变行政行为的，对于由此给相对人造成的损失应当给予赔偿。与此相反，形式审查则“大大降低了登记机关因审查失误可能招致的法律责任风险，减轻了登记机关行使登记审查职权的不合理负担。即使登记材料的内容存在一定的谬误，日后也可通过异议登记、更正登记等法律规定的错误登记纠正方式予以修正”。《物权法》第21条规定，当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。已经明确规定提供虚假材料申请登记的，应由虚假材料提供者向受损方承担赔偿责任，排除了此种情况下登记机关的责任。可见，法律对登记错误的救济渠道与赔偿责任主体的规定也同样从侧面反映了对土地登记机关的形式审查要求。
