[作者] 黄 绮 上海市尚伟律师事务所
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劳务派遣作为一种新型的用工模式，既满足了企业效率最大化和成本最小化的需要，又有利于扩大就业规模，得到了迅速的发展。2008年1月实施的《劳动合同法》，在劳务派遣的发展历程中具有里程碑的作用。
一、我国劳动立法中规定的劳务派遣法律关系
劳务派遣的本质特征是劳动过程中，“雇佣”和“使用”相分离。与传统的雇佣模式相比较，劳务派遣有三方主体：用人单位、被派遣劳动者和用工单位，而且三者之间的法律关系较为复杂。
（一）劳务派遣单位与被派遣劳动者的法律关系
用人单位与被派遣劳动者之间属于雇佣关系。有别于传统劳动合同，劳务派遣合同具有给付不对称的特点，即劳动者不对派遣单位给付劳动，而是对用工单位给付劳动；同时，是用工单位指挥劳动者的劳动给付。劳务派遣单位只履行传统劳动关系中的部分权利和义务，如依法招聘劳动者、签订劳动合同、支付劳动者工资、参加社会保险并依法缴费、解除劳动合同时支付经济补偿等。
（二）用工单位与被派遣劳动者的法律关系
用工单位与被派遣劳动者之间并不存在任何契约关系，但是在“劳务派遣合同”和“劳动合同”的双重作用下，用工单位仍然对被派遣劳动者享有工作上的指挥权。被派遣劳动者的实际劳动给付对象是用工单位，且服从用工单位的指挥和命令，遵守用工单位的规章制度，并实际给付劳动。
将用工单位和被派遣劳动者的关系视为劳务关系，在一定程度上损害了劳动者的合法权益。用工单位与被派遣劳动者的关系应当是实际劳动关系，或者说是劳务使用关系。用工单位有向被派遣劳动者请求劳动给付的权利，行使组织、指挥、命令、奖惩、监督等职权，并承担为被派遣劳动者提供安全的劳动条件和劳动保护等义务。因此，用工单位与被派遣劳动者的关系也不是完整的劳动关系，而且用工单位受到相关劳动法律规范的调整。
可见，派遣单位和用工单位与被派遣劳动者的关系都是劳动关系，分别为有劳动契约，没有劳动给付的“形式劳动关系”和没有劳动契约，但是有劳动给付的“事实劳动关系”，都是不完整的劳动关系。只有将二者相结合起来，才能形成完整的劳动关系。这两种劳动关系都受《劳动法》、《劳动合同法》等劳动法律规范调整。
（三）劳务派遣单位与用工单位的法律关系
劳务派遣单位和用工单位之间为了转移被派遣劳动者的劳动给付，通常订立劳务派遣合同。劳务派遣合同的当事人双方是平等的主体，其关系是民事关系，应当受《民法》和《合同法》的规范与调整。用工单位通过派遣协议取得对劳动者的指挥命令权，劳动者的工资福利等也直接来源于用工单位支付给派遣单位的费用，派遣单位与用工单位之间对劳动条件和工资福利等约定，必须受劳动法相关的安全卫生及最低工资、社会保险等的强制约束。因此，劳务派遣单位和用工单位之间的法律关系是一种民事合同的性质，但其协议内容要受到劳动法律规范的制约。
二、我国现行劳务派遣法律制度在维护劳动者权益上存在的缺陷
我国劳务派遣模式起源于20世纪70年代末、80年代初的改革开放初期，出现了为外资企业驻华办事处提供招工服务的外企服务公司。目前劳务派遣在我国东部沿海经济发达地区发展迅速，劳务派遣广泛分布在各行各业，但在广泛履行的劳务派遣法律制度中，存在着诸多缺陷。
（一）同工同酬等劳动者权益难以实现
在实践中，被派遣劳动者同工同酬的权益难以得到保障，被派遣劳动者所得的报酬往往低于同岗位的用工单位员工。劳务派遣所带来的同工不同酬的根本原因是用工双轨制，用工双轨制既不利于企业的发展，也不利于被派遣劳动者素质的提高。同工不同酬也势必造成被派遣劳动者心理上“低人一等”，不具有归属感，从而严重影响被派遣劳动者的工作积极性。
在实践中，被派遣劳动者很难依法组建工会或者加入工作单位工会组织。现有的企业往往已经存在工会组织，成立第二个工会组织的可能性微乎其微。而且，用工单位工会会员一般为本单位员工，将被派遣劳动者排除在外。根据《工会法》第42条第2款规定，建立工会组织的企业、事业单位、机关按每月全部职工工资总额的2%向工会拨缴经费，但是被派遣劳动者的工资形式多为“劳务性费用”，因此不能从中提取工会经费。这也决定了被派遣劳动者很难对用工单位文化等产生认同感；同样的，用工单位也很难对被派遣劳动者产生认同感。
被派遣劳动者在实践中的合法权益，如同工同酬和加入工会等难以实现，将很大程度上影响被派遣劳动者的劳动积极性，进而阻碍企业的持续发展。为此，2012年12月28日全国人大常委会通过的《劳动合同法》修正案（以下简称“修正案”）将第６３条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”该修改对“同工同酬”进行了具体化的规定。
（二）劳务派遣期限没有上限，影响劳动关系的稳定
《劳动合同法》颁布之初，对劳务派遣的范围有规定，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。也就是说，劳务派遣的工作岗位是临时性的，短期的。尽管在第58条第2款规定了对劳务派遣单位与派遣劳动者之间劳动合同的最低期限，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同”。但是，在该法第59条对用工单位的派遣期限没有作出限制，只是规定了“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议”。实践中，用工单位往往与劳务派遣单位签订远远超出2年的劳务派遣合同。这意味着，被派遣劳动者在用工单位的身份哪怕已经工作多年，却仍然只是被派遣劳动者，不属于用工单位员工范畴，难以享受固定员工的待遇。这也导致很多企业通过劳务派遣的用工方式，得到长期稳定熟练的工人，避免与被派遣劳动者签订无固定期限合同，以达到规避《劳动合同法》第14条的规定。为此，修正案特将第６６条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”同时进一步明确“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。此外还规定“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定”。这一修改进一步限制了劳务派遣用工的使用：一方面对派遣的“临时性、辅助性、替代性”进行了明确的定义，并且规定劳务派遣必须符合以上“三性”的规定；另一方面，修正案第一次在立法上提出劳务派遣是一种补充用工形式，其规模受到比例限制，并授权国务院劳动行政部门具体规定劳务派遣用工比例。
（三）劳动合同的随意解除使得被派遣员工权利受损
被派遣劳动者与派遣单位解除劳动合同的法定情形在《劳动合同法》中有明确规定。被派遣劳动者与派遣单位可以按照本法第36条的规定依法协商解除劳动合同，根据本法第38条规定，如果用工单位违反了所规定的义务，劳动者有权要求退回派遣单位，由派遣单位重新派遣工作。当用工单位没有尽到法定义务时，劳动者没有过错的，派遣单位无权与其解除劳动合同。
但现实中，由于劳动者只是与劳务派遣单位建立了劳动法律关系，与实际用工单位并不签订劳动合同，导致实际用工单位在用工过程中随意退回劳动者，而且不用承担用人单位解除劳动合同的法律责任。如此劳务派遣用工方式，已经成了许多用工单位作为规避法律责任的避风港，严重地损害了劳动者的合法权益。而一旦劳动仲裁部门认定用工单位违法退工，却只能裁定恢复劳动者与用人单位的劳动合同关系，无法裁定恢复劳动者与用工单位的用工关系。而此时，用人单位就以《劳动合同法》第58条第2款的规定为由，向劳动者按当地最低工资标准发放工资。假设劳动者原来在用工单位能拿9000元工资，被违法退工后如果坚持不同意与用人单位解除劳动关系的话，劳动者实际上就只能拿到当地的最低工资，而用人单位却不用在法律上为其违法退工承担任何法律责任。甚至有的用工单位与用人单位串通，辞退劳动者之后由其实际承担发放给劳动者的最低工资，以达到其任意退工的目的。这些现象都给被派遣劳动者带来了极大的损害，有待通过立法等途径加强对被派遣劳动者的合法权益保护。
三、多举措改进劳务派遣制度
随着我国各地区经济结构的转型和发展，劳务派遣越来越成为一种被普遍使用的用工方式。要建立和谐的劳动关系，就要求用工单位应对被派遣劳动者与用工单位劳动者执行相同待遇标准，应尽量实施平等管理，实质上取消用工双轨制体系，使被派遣劳动者同工同酬、社会保险、补偿保险、劳动保护、带薪休假等福利得以保障。用工单位可制定特别规定或设定特别渠道，要求被派遣劳动者向工会缴纳会费，并保障被派遣劳动者参加工会的权益。用工单位也应加强与被派遣劳动者的思想沟通，使其认同用工单位的文化，并融入用工单位这一大家庭。
同时，立法应更为完善，尽快补充规定用工单位在非法退工时应承担的法律责任，以法律的形式明确规定劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者应承担的责任。规范派遣单位和用工单位辞退被派遣劳动者的限制、解除劳动关系应给付的经济补偿金以及无正当理由或无合法的合同约定条款而随意解雇劳动者应承担的法律责任等。
劳务派遣制度作为一种新型劳动法律关系，其对解决我国就业难题起到了不可抹杀的作用，但是作为一种非主流就业方式，应采取积极措施加以引导规范，从立法上不断完善，以切实维护劳动者的合法权益。
