宏观经济形势严峻、加之房地产领域中央一再显示的“坚定不动摇的调控政策”，对于施工企业、特别是以房建为主的施工企业而言，“寒冬”结束之日无法预期。如何防范表见代理危机，这个施工企业老总的老问题，在新形势下显得尤其重要而又棘手——
长期以来，很多施工企业为了求生存、求发展、抢市场，纷纷允许非在职的自然人挂靠，即借资质，在内部管理上实行实际施工人承包制，给予实际施工人较大的项目管理权力。这种做法从某种角度上确实获得了一些市场占有率，调动了实际施工人的积极性，但，实际施工人作为工程项目上的委托代理人，其个人利益有时与单位利益并不一致，从而会给施工企业带来诸多法律风险。其中最为突出的，就是实际施工人对外的交易行为很容易被法院认定为施工企业的交易行为，即构成对施工企业的表见代理。具体而言，如实际施工人在无施工企业授权的情况下，擅自对外签订合同、对外付款、对外借款、对外出具结算协议书等等，其法律后果可能均由其所在施工企业承担。甚至少数实际施工人与借款人、材料商等恶意串通以损害施工企业的利益，将其个人应当承担的法律风险转嫁给施工企业。
一、何为表见代理？
根据《中华人民共和国合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
表见代理制度的出发点和立法意图是为了维护财产流转的安全，即市场的交易安全，保护善意第三人的利益，使其在有理由的、善意的相信他人是有代理权并与之交易的情况下，由被代理人承担表见代理的法律后果。
该法律制度在保护善意交易方的同时，对被代理人苛以极重的法律责任，从某种角度上讲，是牺牲被代理人的利益来保护市场交易安全。建筑行业内普遍存在的实际施工人的表见代理问题正是该法律制度对建筑工程施工企业在法律风险方面的严峻考验。
二、现行规定对法院认定表见代理提出了哪些新要求？
在以往的司法实践中，法院认定表见代理的条件较为宽泛，往往会以表见代理为由判决施工企业承担相应的法律后果，让施工企业“哑巴吃黄连，有苦说不出”！为了维护正常的市场交易秩序，最高人民法院于2009年7月7日出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，意见要求稳妥认定实际施工人表见代理问题：
第一，如果合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。
第二，合同相对人主张构成表见代理的应当证明其主观上善意且无过失，即相对人在判断行为人是否有代理权方面不存在疏忽或懈怠，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途等各种因素，做出综合分析判断。
如果将实际施工人的很多个人行为都草率地归结于公司行为，不仅对企业有失公允，还会导致实际施工人和第三方恶意串通，使施工企业蒙受无谓损失。因此，最高院认为应当严格把握表见代理的构成要件并予以准确认定，这对于正确处理因表见代理引发的各种工程纠纷和债权债务纠纷、维护市场交易秩序意义重大。
三、施工企业如何应预防“表见代理”的法律风险？
（一）实际施工人的人选很重要，不仅要看其能力、实力和品德，更要以动态的眼光来关注他们。在项目承包的过程中选定适格的项目经理是防范企业风险方面很重要的一个环节。项目经理的素质高低和能力、规范性的问题对于整个项目的顺利进行都有重要影响，如果项目经理人素质较低、随意以企业名义签订分工合同采购合同等，在合同履行中又拖欠款项，或者拒付民工工资，转移工程资金等，造成公司亏损，甚至导致公司涉诉；有的项目经理由于缺乏工程经验、对财务的掌控能力也不够，造成工程项目混乱。
（二）完善公司制度，对公章、合同章、财务专用章、资料专用章、企业证照、法人委托书等的使用要建立严格的制度。有的建筑企业施工管理水平有限，对成本材料、工程资料、印章及工程款支付没有相应的制度建设；同时，对于实际施工人应当设立相应的审查制度，加强对工程项目建设的管理监督。如在施工中不严抓质量安全，导致工程不合格，安全事故频发，对项目本身和企业社会形象都有巨大损伤。
（三）合理限定实际施工人的权限，并且要用有效的公示方式告知相关人(如业主、供货商等）。
（四）加强合同管理，可实行风险抵押承包制度，对实际施工人应该激励与约束并重。一是签订合同或协议的时候应当对合同的条款进行审查，在付款条件、违约责任及担保约定等条款的设定上进行仔细、合理地推敲；二是可以采取相应激励措施提高实际施工人的主动性、积极性，强化其责任心。
（五）工程资金要加强管理、有效控制。
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