方云涛（浙江一墨律师事务所）
一、新媒体动漫的概念及表现形式
长期以来，传统动漫的传播主要通过电影、电视、杂志和书籍等传统出版发行渠道，然而新媒体的出现和普及应用，影响和改变着人们的生活态度和消费习惯，也为动漫的发展提供了新的市场契机，中国动漫产业的的营销渠道和经营模式将不可避免的发成一场变革。随着通信和互联网技术的不断发展，Flash动漫被成功的移植到新媒体领域，这样一个新兴的产业——“新媒体动漫”。
新媒体动漫的载体可以分为硬终端和软终端两类。其中硬终端又分为有线终端和无线终端。有线终端包括电脑、楼宇视频、移动电视等；无线终端包括了手机等无线手持终端。而软终端指的是各类客户端软件及各类主流操作系统等。因此新媒体动漫的表现形式也因此变得更加丰富多彩，其主要产品有：视频动画、有声漫画、网络游戏等，还包括了基于新媒体渠道的一系列数字衍生产品，例如动漫彩信、壁纸屏保、手机主题、彩漫等等。
二、新媒体动漫版权侵权的特点
网络通信技术的全面革新不但为新媒体动漫的发展提供了良好的契机，同时也为侵权者提供便利。因此新媒体动漫的版权侵权会呈现出与传统版权侵权截然不同的特性，而在面对这些特性时，权利人常常会显得不知所措。
（一）侵权数量大、速度快、危害广
新媒体便捷互动的信息传播方式，为侵权者提供非常好的传播媒介，盗版一旦出现，便会以几何级数大量、迅速的传播，就像一场瘟疫一般蔓延到整个新媒体市场。很多动漫作品，特别是电影，一边还在各大院线热映，一边盗版视频早已泛滥于网络，这使得该动漫电影作品日后网络营销和出版销售显得毫无意义。
盗版不但会影响权利人的经济利益，还会对一些正版的新媒体运营商造成极大的危害。华夏视联（IPTV数字电视主要运营商）总编室主任潘晓峰在接受采访时曾透露，网络视频盗版给其华夏视联带来了三分之二的收入损失，盗版网站对正版网站的冲击非常大，从而对整个网络视频市场造成极大的冲击。
（二）侵权形式隐蔽，参与主体增多
据水木动画介绍，2011年4月份，水木动画的一位高层在购买一台索尼KDL-40NX710型液晶电视后发现，该产品能够在联网的情况下具备上网功能。该高层便根据程序提示，在另一台联网电脑上输入索尼提供的注册网址，并且按照网站提示分别完成了对该型号电视机的网络注册。然后在一家名为“北京华夏安业科技有限公司”的用户注册。在注册以后，他惊奇地发现，通过电视机预装的操作界面，点击“华夏安业”中的“幼儿动画”板块时，其中的大部分动画都是自己公司（水木动画）创作的。因此，水木动画对索尼公司及北京华夏安业科技有限公司提起了侵权诉讼。
由上述的案例我们可以看到，新媒体环境下版权侵权形式隐蔽性更强，同时随着终端商的参与，侵权主体较传统侵权也更多，这也给权利人发现侵权和制止侵权带来了更大的难度。
（三）侵权成本低，维权成本高
侵权者的侵权成本主要有两个方面组成，一个是实施侵权行为的成本，另一个是被追究侵权责任的违法成本。
首先，在新媒体环境下侵权者实施侵权行为的成本较传统侵权大大降低。在传统环境下，侵权者需要购置相应的侵权设备还有制作侵权制品的原材料，而在如今新媒体环境下侵权者往往只需要有一台电脑就可以完成侵权。而且新媒体环境下销售侵权作品不再是侵权行为获利的主要途径，更多的侵权者通过开设侵权网站，在传播侵权作品中植入广告，通过广告获取盈利，因此网络上出现了大量个人开设的侵权视频网站。同时，还有大量的提供信息存储空间的网站，供侵权者上传侵权作品。甚至还有搜索引擎和提供链接服务的网站帮侵权者提供免费的推广。
其次，侵权者被追究侵权责任的违法成本低。一方面由于侵权的数量难以确定造成目前很少有人因为在新媒体环境下实施版权侵权行为而被追究刑事责任；另一方面由于新媒体环境下的侵权行为难以取证，涉及的技术手段层出不穷，导致行政执法手段无法有效的遏制侵权现象。因此权利人往往只能通过诉讼方式来维护自身的合法权益，然而赔偿数额过低又使得权利人最后的努力显得那么的苍白无力。很多动漫作品最后只能获得几千块钱的赔偿，平均到每分钟只有十几块钱，而一般的2D动漫作品的制作费都在每分钟3000元左右，可见侵权成本之低。
最后，权利人的维权成本极高。由于新媒体本身快速、交互、易修改的特性以及我国电子证据制度的不完善，造成权利人需要花大量的时间和金钱在取证上，而且稍有不慎还会因证据存在缺陷而导致前期取证的付出变成徒劳。同时，权利人还要承担律师费、交通费、诉讼费等一系列的费用，还要付出大量的时间和精力。而最后获得赔偿却常常让权利人得不偿失。
（四）侵权主体难寻
首先，国内存在着大量的未经备案的非法网站，这些网站疯狂的传播着盗版产品，然而由于这些网站未经工信部备案登记，且权利人的技术手段有限，因此权利人根本无法知晓这些非法网站的幕后黑手究竟是谁。如果说这些未备案的非法网站还能够通过向工信部或网监部门举报方式获得行政救济的话，那么在面对一些服务器在国外通过代理向国内用户提供侵权信息的黑网站时，维权简直是天方夜谭。
同时，我们国家的网络实名制做的很差。目前国内几乎所有的视频分享网站都不会要求用户进行实名制注册，而且网民也十分的厌恶实名制。视频分享网站一旦实施实名制，网站就会丧失大部分客户，导致无法生存。因此一旦有用户在视频分享网站上分享了侵权作品，权利人能做的只有要求视频分享网站删除视频，真正的侵权人根本找不到。
三、新媒体动漫版权保护的建议
（一）企业层面的建议
动漫企业提高自身的知识产权保护意识和能力，是促进新媒体动漫产业健康发展的基础，没有动漫企业自身知识产权保护意识及能力的提高，那么谈什么新媒体动漫产业的知识产权保护也只能是无源之水无本之木。
首先，一个具有良好知识产权保护意识的企业应当设立专人来负责企业的知识产权日常管理工作。例如：建立知识产权管理制度、知识产权内部风险防控、建立并定期维护企业知识产权档案库、侵权信息监控等。同时，企业还可以根据自身特点采取不同模式。大型的动漫企业由于知识产权体系庞杂，管理事项繁琐，因此最好能够设立相对独立的知识产权管理机构。而一些中小型的企业可以聘请专业人员担任知识产权管理专员。上述知识产权管理机构或知识产权管理专员应当直接对企业负责人负责，对企业的重大决策要有发言权，否则该机构或专员沦为其他部门的附庸，形同虚设。
其次，动漫企业要对动漫作品建立分阶段、有重点的全面保护体系。
在研发阶段要建立良好的保密制度，要对研发中的动漫作品有一个市场预期，从而有针对性的设计初步的知识产权保护方案。同时还要做好研发过程的记录和保存工作，保留从创意产生，到初稿形成，再到最终版本过程中的全部原件。
在完成阶段就要迅速落实研发阶段所设计的知识产权保护方案，根据不同的方案进行先权利的检索和权利证明的固定。积极对动漫作品进行版权登记，同时还要对动漫形象进行版权登记，其原因在于动漫作品与动漫作品当中的形象是著作权法意义上，两个不同的作品，而且在很多侵权案件中，侵权人仅仅使用动漫作品当中的形象，而并非使用整部动漫作品。
在营销阶段就要有效的规划发行和授权的途径和方式，避免冲突，同时还要做好市场监控工作和维权工作。企业要对国内一些主流的视频分享网站、搜索引擎、第三方应用销售平台等主要的侵权潜在载体进行定期的搜索和查看。
再次，动漫企业要对动漫作品进行多方位的保护。随着动漫作品的走红，其商业价值也会日益凸显，因此企业在对动漫作品进行保护时不能只局限于版权的保护。在动漫产业链中的授权衍生品环节，通常的做法是由动漫作品权利人授权他人使用某动漫形象作为衍生品的包装、装潢或者授权他人将动漫作品名称、动漫形象名称、动漫形象作为品牌使用在特定的衍生品中，而此处的品牌在法律意义上就是指代商标。如果权利人不及时申请注册商标，往往第三人甚至被授权人就会恶意申请，这个在涉外的授权中十分多见，一旦被恶意抢注，权利人要通过商标异议或商标争议程序去维权，维权之路往往漫长而艰辛。同时企业还应当对一些有较好市场预期的衍生产品进行外观设计专利的申请。
最后，企业面对侵权时要勇于维权，维权并不仅仅是为了获得赔偿，而是向侵权者表明自己的一种态度，一次成功的维权能够取得震慑侵权的作用，为日后的扫清市场打下良好的基础。
（二）立法层面的建议
时下正值著作权法的立法修改时期，因此笔者借着这个机会，对著作权法第三次修改提出几点建议：
首先，司法实践中很多提供链接服务和信息存储空间服务的网站，往往会引用技术中立原则而顺利的进入避风港。然而这些所谓的提供链接服务和信息存储空间服务的网站在很多情况下不过是通过了一定的技术手段使得侵权信息显得与其网站无关而已，而权利人因为技术能力有限，往往很难举证证明侵权信息系该网站自行上传的。因此笔者认为，著作权法修改可以参考《浙江省高级人民法院关于审理网络著作权侵权纠纷案件的若干解答意见》以及《北京高院关于审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》的规定，由网络服务提供者举证证明是由某确定的主体复制和发行涉案作品，并由其承担举证不能的责任，即在网络服务提供者无法提供充分证据证明被链接网站或网页为主体确定的第三方经营时，并提供该第三方的信息时推定链接网站的经营者为被链接网站或网页内容的提供者，从而认定提供链接的网络服务提供者构成侵权。
其次，提高侵犯动漫作品的赔偿标准，并应灵活使用法定赔偿。这次著作权法修改拟将法定赔偿最高额由五十万元提高到了一百万元，相对来说提高了对作品权利人的保护水平，但是在实践中如何把握才是真正影响权利人的关键因素。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”然而正是这个作品类型成为了动漫作品无法获得高额赔偿的绊脚石。相对于影视作品，动漫作品往往被认为受众范围较窄，只面向少年儿童，因此商业价值较低。事实上，随着国外大量优秀动漫作品的引进，动漫作品已经是一个面向全年龄段的文化产品，其影响力和商业价值已经有了很大程度的提升。同时动漫作品还有其气特殊性，动漫作品的商业价值的最大体现往往都不是动漫作品本身，而在于其衍生品的开发，因此对于动漫作品的法定赔偿的确定还应当考虑该作品在衍生品市场的知名度和价值，这样动漫作品的著作权才能够获得最大程度的保护。
最后，加快电子证据的立法进程。由于新媒体动漫的发行、销售、推广甚至侵权都发生在新型媒体上，其大多数都被以电子的形式记录下来，电子证据应运而生。然而电子证据的收集与运用还是临诸多法律问题，例如其真实性、证据性质、证明效力等。最高院早在2002年4月1日开始实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》确认了电子证据在司法审判领域的法律效力，但其在实际操作上却困难重重，电子证据在效力认定方面没有详细具有可操作性的法条可依。因此要克服电子证据认定方面的障碍必须要针对电子证据的认定和使用，出台详细且具有可操作性的司法解释。
