十一届全国人大常委会第二十八次会议于2012年8月31日表决通过了关于修改民事诉讼法的决定。民事诉讼法是规范民事诉讼程序的基本规则,此次民诉法大修,业界同仁拍手叫好的同时也得加紧研究,用于指导诉讼实践。笔者通过逐条研读修订后的法规,认为此次民诉法修改对建筑施工企业的影响主要体现如下。
一、新增电子证据,紧跟时代发展
此次民诉法的修订突出地体现了对证据的重视。比如新增65条,明文规定了诉讼当事人双方的举证责任——“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
而关于证据规定的最大亮点在于适应网络的普及,引入了电子证据。鉴于电子数据可以作为法定证据,建筑施工企业应当注意收集网站信息、电子邮件、QQ消息、微博、微信、MSN、论坛等能支持自己主张的证据,最好再通过公证、证据保全等手段加以确认其关联性、真实性和合法性。举例,比如分包商延误工期,承包商通过电子邮件催告分包商,这份电子邮件经过查证属实就可以作为证明分包商延误工期的证据。
二、鉴定人需出庭质证,引入专家证据
新民诉法第78、79条赋予当事人启动鉴定程序的权利,并规定了鉴定人出庭质证的义务。在实践中,施工方与建设方因工程造价问题不能达成一致意见而引发诉讼的现象非常普遍,另外,关于工程质量问题意见不一的现象也时有发生。此类有关工程造价、工程质量的司法鉴定是关涉胜败诉的关键。根据新民诉法的规定,对工程造价或工程质量意见不一的当事人可以向法院申请鉴定。另外,为了提高司法鉴定的权威性和科学性,鉴定意见有异议或者法院认为有必要的,鉴定人应当出庭作证。
与鉴定相关的专家证人制度也是本次民诉法的新亮点之一。所谓专家证人,是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。随着科技不断进步,专家证据的运用越来越广,在司法活动中的作用越来越明显,建设施工企业特别是大型企业在诉讼中若涉及到复杂晦涩难懂的专业问题,可以聘请相关领域的权威专家出庭,以提高自身胜诉的几率。
三、管辖权更为明确
原民诉法虽已确立“约定管辖”制度,即当事人可以在签订合同时直接约定管辖法院,但修改后的新民诉法在原民诉法“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地”这五类固定“约定管辖地”之外,新增了“等与争议有实际联系的地点”这一选项,使得约定管辖更加灵活。同时,施工企业在适用约定管辖时也应注意以下两点:(1)不得违反级别管辖和专属管辖的规定;(2)合同中所约定的地点不能与争议没有任何实际联系。
而新民诉法第127条添加规定“当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”,所以作为被告的建筑施工企业,若对管辖权持有异议的,应当及时提出管辖异议,否则,按照新民诉法的规定,未提出管辖权异议,并应诉答辩的,视为受诉法院有管辖权。
四、完善诉讼保全制度
新修改的民诉法进一步完善了保全制度,借鉴知识产权法的行为保全、诉前证据保全制度,在一般民事诉讼中引入了行为保全、诉前证据保全。
比如新民诉法第100条规定的行为保全,与财产保全相区别,是指针对行为采取的保全措施,即根据一方当事人申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的一种临时性救济措施。在实务中,为避免延误工期,施工单位有时需要强制出租人立即交付关键设备,或有时需要强制争议对方立即停止损害建筑物行为,或有必要执行监管企业经营的行为等等,施工单位便可以通过向法院申请行为保全,以最大限度的维护自身利益,降低损失。
同时,新民诉法第81条规定:“因情况紧急,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”而对于施工单位而言,常见的举证责任集中在工期延误问题、工程质量问题、合同履行问题等方面,在提起诉讼之前,收集相关证据显得尤为重要。根据该条规定,施工单位可以充分利用诉前证据保全,及时的提出申请,固定证据,避免损失扩大,以取得更好的诉讼效果。
五、提高效率
新民诉法从受理、审理到执行程序多处修改,譬如第122、133条无不体现了效率原则,对涉诉的建筑施工单位来说,尽早实现定纷止争,尽快摆脱诉讼负担,节约诉讼成本,也是一大利好消息。
新修改的民诉法进一步完善了开庭前准备程序,还规定民事案件适宜调解的要先行调解,不仅有利于及时化解矛盾纠纷,对涉诉的施工单位来说,还可以节约时间成本和诉讼成本。
根据当事人有权处分民事权利和诉讼权利的原则,新民诉法第157增加规定,对简易民事案件以外的其他民事案件,当事人双方也可以约定适用简易程序。根据这一规定,施工单位可以灵活选择最有利的诉讼策略。
此番修改民诉法,一个关键的问题就是如何提高法院的执行率。建筑实务中,施工单位拿不到施工款,即使手持胜诉判决,执行却迟迟不到位的尴尬现象也不少见。根据新民诉法第240、242及247条的规定,执行难的问题有望得到改善。
笔者试举一例说明,施工单位追讨应收账款,取得胜诉判决,法院执行员只要接到施工单位申请执行书后,发出执行通知时可立即采取强制措施(可参见242条),如果被执行人仍不执行法院将采取强制拍卖或收购手段(参见247条)。除此之外,对于被执行人恶意逃避执行的被执行人,根据113条的规定,法院可以视情况予以罚款或拘留(根据新民诉法第115条,对单位的罚款金额从一万元以上三十万元以下提高到五万元以上一百万元以下);构成犯罪的依法追究刑事责任。
同时,笔者要提请施工单位注意的是部分诉讼时效的变化,新民诉法将申请再审的时限缩短至六个月,公告送达的时效缩短为三个月。
六、增加对恶意诉讼惩罚措施
新民诉法第112条新增了一条恶意诉讼的惩罚规定,“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这提醒施工单位应当自律,避免恶意诉讼,以免搬起石头砸自己的脚。
结 语
新民诉法的大修,对涉诉的建筑施工单位的影响当然远不止以上五种情形,笔者才疏学浅,上述观点也仅作抛砖引玉之用。当然,在新民诉法施行的过程中也会出现各种各样的问题,需要专业律师进行动态跟踪,为建筑施工企业的发展保驾护航。同时,建筑企业家在日常工作中也要注重风险防范与管理相结合,打造出适合自己企业发展的标准化法律风险防范体系并有效执行,方能在错综复杂的建筑市场中做大、做强!
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