王霁虹　谢　颐　 北京万商天勤律师事务所

　
在基础设施特许经营领域立法缺失和滞后的情况下，为了给需要进行的BT(built-transfer)特许经营融资项目寻找一个有效的法律依据，有的地方政府参照政府采购法适用政府采购程序来选择BT投资人，进而得出采用政府采购程序无须要求政府方面提供回购担保的结论。然而，BT项目是否完全适用政府采购法？将BT项目纳入政府采购范围是否即意味着投资者的投资得到了有效保障？笔者从如下方面对政府采购和BT项目进行比较，以求教于同仁。　　

一、BT项目应不属于政府采购法调整的范围

1、严格来说，BT项目不属于政府采购的“建设工程”范围

与政府采购法中所指的一般的建设工程项目不同，BT项目超越了单纯的建筑施工领域，其将投融资与施工建设相结合，属于一种基础设施的投融资建设模式。而政府采购法对采购对象中建设工程范围的界定仅局限于项目的建设，而不包含建筑工程的投融资行为。因此，严格来讲BT项目并不属于政府采购所指的建设工程。

2、政府采购项目与BT项目的采购价格不同

通常意义下，政府采购建设工程项目只按造价向承包商支付采购价款，而BT项目属于投资类项目，投资人不仅要承担建筑施工风险，还需承担较高的融资风险，因此，投资人在造价之外还应获得较高的投资回报。而政府采购项目一般不会考虑投资人的投资利润回报，因此在采购价格上政府采购项目与BT项目不同。

3、政府采购预算要求与BT项目的回购期限不符

根据相关法律规定，政府采购应当严格按照批准的预算执行，采购预算是采购文件的重要组成部分。我国各级政府的预算按预算年度编制，负有编制部门预算职责的部门在编制下一财政年度部门预算时，应当将该财政年度本部门政府采购的项目及资金预算列出，报本级财政部门汇总，最后由政府报经同级人大审查、批准后才能生效并执行。

但是，BT项目的建设与回购期通常会跨越三至五个年度，如果要求BT项目完全按照政府采购模式运作，就意味着预算审批机关需要在当前年度对今后三至五年甚至更长年度的预算预先做出批复，这无疑与预算法的现行规定产生了冲突。

可见，BT项目与政府采购项目虽在资金来源方面存在一定的相似性，但是由于BT项目属于一种新兴的基础设施投融资模式，政府采购法在立法时并没有将其考虑在内。    

二、即使将BT项目纳入政府采购范围，也不能保证回购款支付完全没有风险

1、政府采购法并未提供更充足的支付保障

根据政府采购法的相关规定，纳入政府采购范围的项目，需要提前制定政府采购的预算，但并未对采购资金的足额到位提出更多强制性的要求与保障措施。可以说，对于供应商而言，政府采购项目和BT项目一样，更多的是依靠政府信用作为项目的保证。

而在实践中，未纳入政府采购体系的BT项目，政府根据投资人要求将回购款的支付纳入政府财政预算并提交相应人大批复，也已经是一项通行做法，在此方面，政府采购并未显示出更多的优势。

2、政府采购法并未对采购人支付采购款的义务作出强制性规定

虽然我国预算法中规定各级政府财政部门必须依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定，及时、足额地拨付预算支出资金，但对于政府未按照预算足额拨付预算资金的行为，并未明确其法律后果。因此，在政府一方出现逾期支付回购款的违约行为时，作为供应商仍只能依据政府采购合同追究其违约责任，以维护自身合法权益。

3、政府采购法并未禁止为供应商提供担保

我国政府采购的相关法律、法规，并未禁止为政府采购项目提供担保。在政府采购合同的缔结过程中，双方是平等的民事主体，双方当事人可以自愿、平等地缔结合同条款，设置合同条件。特别是对于BT项目的投资人而言，动辄上亿的投资，使投资人面临的投资风险相比较于一般的政府采购项目更加巨大。因此，投资人为了确保按时获得回购款，依法可以要求政府就回购款的支付提供相应担保。    

综上所述，鉴于BT项目的回购期较长，且目前对回购款的落实尚缺少明确的法律保障，在各地政府纷纷尝试发行还债资金与BT项目回购款来源相同的地方政府债的情况下，地方政府的回购能力进一步受到挑战和质疑。笔者认为，即使采用政府采购程序选择BT项目投资主体，投资人从有效保护其投资成本和投资回报的角度出发，要求政府方面就回购款的支付提供必要的担保与保障措施，仍然十分必要。