焦　鹏 　北京市洪范广住律师事务所

本次《刑事诉讼法》修改，在普通程序的一审中，本着有利于提高庭审效率，有利于庭审实质化的目的，增加了一些程序方面和证据方面的制度。而这些新的制度安排，对律师的辩护工作而言，完全是崭新的。其中有些程序的启动完全由辩护律师来完成，律师在这些新的程序中所起的作用至关重要。

一、庭前会议制度

1、制度的设立

新的《刑事诉讼法》在一审程序中，在第182条第二款新设了一项制度：“出庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、证人出庭名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况听取意见。”

由此，《刑事诉讼法》赋予了审判人员组织一次新程序的权利。即在立案后、开庭前，就与审判相关的问题，组织诉讼参加人召开会议，听取意见，保障各方行使诉讼权利，以便查明案件事实，确保庭审顺利进行。

2、庭前会议的内容

新的《刑事诉讼法》对庭前会议采取了引导性的方式，规定了庭前会议的内容，即包括但不限于回避、证人出庭、非法证据排除等。庭前会议作为开庭前的准备程序，其直接目的是为庭审做准备，因此，从大的范围上，一切有利于庭审进行的议题，都不排除成为庭前会议内容的可能性。因此，辩护律师可以在这个原则指导下，大胆尝试申请召开庭前会议。

目前，最高人民法院正在制定的司法解释草案中，对庭前会议的内容进行了大规模的扩大性解释，多达10项内容，且未封闭，仍做敞口处理。而且全国律协刑事专业委员会的建议更是多达16项内容。对其归纳，大致可以包括以下几大类内容：

（1）控辩双方的程序性争议，如管辖权等;

（2）证据调查的范围、次序、举证方式等;

（3）证据的调取，如申请、调取证据的必要性审查等;

（4）证人、鉴定人、专家证人的出庭问题;

（5）非法证据排除;

（6）程序性安排，如适用简易程序、公开审理、出庭时间等;

（7）关于公平、公正审理的其他权利，如申请回避等。

3、庭前会议应注意的问题及风险

（1）庭前会议的召集权利虽然在法庭，但辩护律师有申请权，可提请法庭召开。有许多关于案件的重大事实、证据、或者诉讼权利的行使等事项，如非法证据排除、传唤证人出庭等，均需辩护律师主动申请，积极行使辩护权。切不可消极被动等待，坐失良机。

（2）庭前会议是否有被告人参加，尚无定论。有的意见是必须有被告人参加；有的意见主张无需被告人参加。笔者认为，应该具体情况具体对待。如果专属于被告人的权利，则应该坚持被告人必须参加。如果实践操作过程中，确有法院庭前会议关于被告人的权利，又不将其提到法庭，则律师在参加庭前会议时，应慎重发表意见，特别是放弃某些权利的意见。必要时，辩护律师在参加庭前会议之前，应会见被告人，就庭前会议商议的事项征询当事人的意见，并需要制作笔录加以确认。

（3）庭前会议毕竟不是庭审，因此，不能在庭前会议进行质证，从而放弃在法庭上的质证权。庭前会议可以就质证的范围、次序、及举证、质证方式进行协商。笔者认为，不应当对证据的客观性、合法性、关联性、证据的适用及证明相关内容发表意见，即不能进行实质性质证。必须明确，事实调查、举证质证是开庭审理的内容，而不是庭前会议的内容。辩护律师如果不坚持，则可能会出现被告人自己并未参与庭前会议的质证，对指控其犯罪的证据，未经当庭出示，即被法庭定罪的情况。出庭接受庭审，对证据发表意见，参与庭审的事实调查，是被告人最重要的一项权利。因此，不能因为律师的工作疏忽，认识不足，导致被告人失去权利。

二、专家证人制度

1、制度的设立

新的《刑事诉讼法》在第192条第二款、第三款、第四款作出了创设新的证据制度的规定，允许公诉人、当事人、辩护人和诉讼代理人申请有专门知识的人出庭，针对鉴定意见提出意见。是否同意该具有专门知识的人出庭，由法庭作出决定。这一制度的创设，对涉及专门技术、专门领域、专业问题的案件事实的查清，具有重大意义。按照最相近的现有法律用语的内涵，学界也将这种制度称为专家证人制度。

2、专家证人的特点及功能

提到专家证人，就不能不提到鉴定结论。这两种意见的证据是在不同的诉讼制度下的不同产物。虽然其设定的目的是为了解决在案件事实中的专业技术问题，但却是完全不同的两种制度。在英美法国家，通常被称为专家证人，是作为一种特殊的证人提供的专业意见，属于意见证据规则的例外适用情况。专家证人通常被诉讼一方高薪聘任，具有很大的委托方市场。

我国新的《刑事诉讼法》在引入该项制度时，明显做了保留，一方面保持了大陆法国家的鉴定结论（现改为“鉴定意见”）制度，同时，也允许具有专门知识的人出庭作证，属于试探性改革。

新的《刑事诉讼法》的专家证人的功能是挑战鉴定结论（“鉴定意见”）。其功能通常情况是证伪，而不是证真。在我国由于鉴定结论的启动权只在公、检、法机关，当事人、辩护人不能启动鉴定，因此，在法庭上出现的鉴定结论绝大多数是控方委托并出示。而证真证成的任务由公诉人或者鉴定人自己完成。

这样，专家证人只能针对鉴定意见提出不同意见，而无需对相关事实的真相是什么作出正面回答。

3、适用专家证人制度应注意的问题及风险

关于专家证人出庭问题，新的《刑事诉讼法》的规定仅限于新制度的试探性创设，没有具体的操作方案。目前，最高人民法院的司法解释的草案中也未有详细的操作性很强的具体内容。

（1）辩护律师庭前能否会见专家证人的问题

如果辩护律师不见到这个具有专门知识的人，就无法知道其是否属于“具有专门知识的人”，也无法“申请通知其到庭”。故为了配合法庭工作，开展辩护工作，应当会见专家证人。

（2）辩护律师庭前会见专家证人可否向其介绍案情，及向其出示鉴定意见

专家证人出庭的目的、功能，就是对鉴定意见提出意见。那么，他只有详细地研究了鉴定意见，并对相关必要的案情有一定的了解，才可能对鉴定意见提出针对性的意见。

（3）辩护律师能否对专家证人进行培训

专家证人一般不了解法庭审理工作的程序，也不了解其作为鉴定人的工作性质和内容。故从法律程序上的角度，对其进行必要的说明和介绍是应当的，但对其观点、意见进行引导、诱导，就可能存在风险。因为专家证人，从理论上其身份仍有证人的部分属性，律师在诉讼程序中，也没有完全的豁免权。

（4）辩护律师是否需要向专家证人支付费用

专家证人在我国也有立场性，即针对鉴定意见提出意见。所以其是否需要接受辩护方的聘请，是否需要支付费用，尚无定论。辩护律师对此应当谨慎对待，在司法解释不明的情况下，应征询法庭的意见。

三、证人出庭、鉴定人出庭制度

证人出庭、鉴定人出庭并不是新的制度创设，在我国1996年的《刑事诉讼法》中，就已经明确规定了证人、鉴定人出庭的相关内容。只是这些条文在实践中无法贯彻落实，形同虚设。为了加强证人、鉴定人出庭制度的贯彻落实，增加这一制度的可行性，这次《刑事诉讼法》修改对相关内容作出调整。

1、证人、鉴定人出庭的制度变化情况

证人、鉴定人出庭，均需具备“当事人、辩护人等对相关证人证言或鉴定意见有异议和人民法院认为必要”这两个条件。证人出庭时还要具备“该证人证言对定罪量刑有重大影响”的条件。

如果法院通知，证人拒证，可强制到庭，并可训诫甚至拘留。如果鉴定人经传唤不到庭，其所做的鉴定意见不能作为定案依据。

2、适用证人、鉴定人出庭制度应注意的问题及风险

按照新的《刑事诉讼法》，证人、鉴定人是否出庭的前提取决于当事人、辩护人的异议。因此，辩护律师在案件需要证人、鉴定人出庭时，就必须做好两项工作：一是要对证人证言、鉴定意见提出强有力的异议;二是要充分论证证人和鉴定人出庭确有必要。此外，如果是要求通知证人出庭，辩护人还要设法说明该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。

这一点与律师以往的工作有所不同。以往是《刑事诉讼法》规定证人有义务出庭，法官不通知是法官的责任，与律师尽职辩护无关。因此，从这一点来说，辩护律师的工作模式必须改变，变消极等待为积极争取。

这项工作的风险在于辩护律师在庭上过于积极争取证人、鉴定人到庭，会有“闹庭”之嫌。辩护律师应当清楚，是否通知证人、鉴定人出庭的决定权在法院。只要律师提出异议，说明必要性，且说明了其对证明案件事实的重大影响，就是完成了尽职辩护工作，而不要做出证人、鉴定人不出庭则决不罢休的举动。

为了避免风险，避免干扰庭审之嫌，辩护律师可以充分利用庭前会议，将争取证人、鉴定人出庭的工作前置于开庭前，这样会使辩护工作和庭审工作都很顺畅。

四、量刑程序

新的《刑事诉讼法》关于法庭调查、辩护阶段的规定进行了有针对性的修改和完善，在第193条增加了一款新的内容作为第一款，将原来的内容作为第二款。新增加的内容是：“法庭审理过程中，对定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。”这一内容不是简单的审理要求，而是强调了开庭审理的过程中，定罪事实调查、量刑事实调查的区分，也强调了关于定罪辩护与量刑辩护的区分。即在开庭审理时，将定罪审理程序与量刑审理程序适当分离。

所以，辩护律师在工作中应注意这些变化，以提高辩护质量。