近日，浙江温岭虐童事件受到广泛关注。根据媒体报道，幼师颜艳红曾拎着幼童耳朵双脚离地，当着其他幼童面连续打幼童耳光，将幼童嘴巴用宽胶带封住，将幼童扔进垃圾桶，让幼童互相亲吻，幼童跳舞时脱掉其裤子。其行为立即引发公愤。浙江温岭公安局随即以颜某涉嫌构成寻衅滋事罪决定对其刑事拘留。目前，温岭市公安局已经报请温岭市人民检察院批准逮捕。
 

　　虽然颜某应为其行为承担责任，但公安机关以寻衅滋事罪为由刑事拘留颜某，笔者认为也不妥。笔者呼吁，司法机关应严格遵守罪刑法定原则，在目前刑法未规定虐待儿童罪的情况下，不宜认定颜某构成犯罪。
 

　　一、颜某不构成故意伤害罪和虐待罪

　　根据《刑法》规定，故意伤害罪必须以受害人构成轻伤或重伤为要件，就本案而言，根据媒体报道，受害儿童并没有因颜某虐待行为而受轻伤或重伤，因此，颜某不构成虐待罪。
 

　　根据我国目前刑法的规定，虐待罪是指对共同生活的家庭成员以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。该罪的犯罪主体是特殊主体，必须是共同生活的同一家庭的成员，相互之间存在一定的亲属关系或者扶养关系。如夫妻、父母、子女、兄弟姐妹等，非家庭成员不能构成虐待罪。就本案而言，颜某与受害儿童并无亲属关系或抚养关系，因此其不符合虐待罪的主体要件，不构成虐待罪。
 

　　二、颜某不构成寻衅滋事罪

　　根据《刑法》第293条之规定，寻衅滋事罪是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。就本案而言，根据媒体报道，颜某存在拎着幼童耳朵双脚离地和连续打幼童耳光的行为，该行为看似符合寻衅滋事中“随意殴打”的行为特征，但事实并非如此。
 

　　根据刑法理论，“随意殴打”构成寻衅滋事罪，应当具备“情节恶劣”的情形。也就是说，并非所有的“随意殴打”都构成寻衅滋事罪，只有“随意殴打”具有恶劣情节的才构成此罪。不过，对于“情节恶劣”之判定，司法实践中并没有统一标准，存在很多模糊认识。如有人认为，只要是随意殴打儿童，就应当认定为“情节恶劣”。这也是温岭公安局以寻衅滋事罪刑事拘留颜某的原因之一。笔者认为，不宜仅以殴打儿童就认定情节恶劣，至少还需要结合其他因素。笔者注意到，浙江省高级人民检察院、浙江省高级人民法院和浙江省公安厅在《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》就随意殴打中的情节恶劣做了如下规定：“有下列情形之一，破坏社会秩序的，属于刑法第二百九十三条中的“情节恶劣”或“情节严重”，应以寻衅滋事罪论处：…… 2、随意殴打他人造成一人以上轻伤或三人以上轻微伤的；……”
 

　　根据媒体报道，目前尚没有证据证明颜某造成幼童轻伤或轻微伤，公安机关不宜仅因颜某行为引发社会公愤而简单认定其属于“情节恶劣”构成寻衅滋事罪。
 

　　三、颜某是否构成侮辱罪之探讨

　　颜某的上述行为，在目前刑法罪名中似乎符合侮辱罪。我国《刑法》第246条规定，侮辱罪是指以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的行为。但是，该条第2款同时规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”本案中，即便颜某符合侮辱罪的构成要件，但根据《刑法》第246条第2款规定，该案只能由受害幼童的监护人提起刑事自诉，一般不能直接由公安机关立案侦查。

　　综上，颜某之行为并不构成寻衅滋事罪，即便构成侮辱罪，也不应由公安机关直接立案侦查。笔者呼吁，罪刑法定是刑法的基本原则之一，公安机关应严格遵守罪刑法定原则，虽然颜某的行为实属过分，引起公愤，但在现行刑法未规定虐童罪的情况下，仍不宜认定颜某构成犯罪。颜某的行为可以由公安机关依据《治安管理处罚法》相关规定予以治安处罚。

　　（作者：高丛松，北京策略律师事务所刑事业务部主任）