近期，媒体广泛报道了四川金顶（集团）股份有限公司（以下简称“金顶集团”）的“峨眉山牌”商标权属不清问题，金顶集团甚至为此专门发布了澄清公告。该问题源自于广汉三星堆水泥有限公司（以下简称“三星堆公司”）因金顶集团原子公司四川金顶集团成都水泥有限公司（以下简称“成都公司”）授权其使用“峨眉山牌”商标而被四川省工商局行政处罚案。笔者作为该案三星堆公司的代理人，拟就该案所涉及的相关法律问题做简要评析，以求达到抛砖引玉之效。
一、案情简介
2011年9月，成都公司和成都创程贸易有限公司（以下简称“创程公司”）就生产、销售“峨眉山牌”商标水泥的事宜，达成了《关于峨眉山牌水泥商标使用权的协议》，协议约定成都公司将“峨眉山牌”商标授权创程公司有偿使用，创程公司委托具备资质的水泥生产企业生产水泥。之后，三星堆公司由于具备水泥生产资质和能力，于是，成都公司、创程公司找到了三星堆公司洽谈委托生产事宜。
2011年11月30日，三星堆公司和成都公司签署了一份《水泥生产委托合同》，约定三星堆公司接受成都公司的委托，生产等级分别为PO42.5、PC32.5、PC32.5R的袋装水泥十万吨。后三星堆公司根据成都公司指示，在2011年12月1日，又与创程公司签署了《销售合同》，约定直接将受托生产的水泥销售给创程公司，由创程公司持“峨眉山牌”水泥包装袋，自行到三星堆公司处将所生产的质量合格的水泥产品提走，并支付货款。
协议签署后，三星堆公司依约向创程公司供货，截止目前共计供货量13914.65吨，已收货款为3690739.50元。然而，2012年5月，成都公司的原控股公司四川金顶（集团）股份有限公司（以下简称“金顶集团”）以成都公司无权使用“峨眉山牌”商标为由，要求三星堆公司停止生产，而成都公司则认为自己有权使用，并于2012年6月5日书面函复三星堆公司可以继续使用生产。
与此同时，四川省工商行政管理局（以下简称“四川省工商局”）以涉嫌侵犯“峨眉山牌”注册商标专用权为由，对三星堆公司进行了立案调查。四川省工商局调查认为，“峨眉山牌”注册商标系原四川省峨眉水泥厂于1985年1月30日获得商标注册证，经核准在国际分类第19类上使用，核准使用商品为水泥，商标注册证号：第219356号，后国企改制，四川省峨眉水泥厂变更为现在的金顶集团，该商标的所有权人相应变更为金顶集团。遂认定，成都公司在未取得商标持有人金顶集团许可的情况下，将“峨眉山牌”商标授权给其他公司使用，生产、销售“峨眉山牌”商标的水泥，侵犯了他人的注册商标专用权。
因此，四川省工商局以“峨眉山牌”商标持有人金顶集团未许可成都公司使用其商标为由，认为成都公司将“峨眉山牌”商标授权三星堆公司使用，三星堆公司未认真查证“峨眉山牌”商标的实际持有人的情况，生产、销售了“峨眉山牌”水泥，于是，对三星堆公司作出了罚款5536109.25元的行政处罚告知。后三星堆公司要求四川省工商局组织听证。目前本案仍在行政处理过程中。
二、本案所争议的法律问题
（一）“峨眉山牌”商标是否存在权属争议
“峨眉山牌”商标原属四川省峨眉水泥厂所有，1991年1月，四川省峨眉水泥厂同原成都市青白江区经委共同联建了四川省峨眉水泥厂青白江分厂。1991年1月28日双方签署的《关于联合建立“四川省峨眉水泥厂青白江分厂”的合同》中，约定四川省峨眉水泥厂的投入占资产总额的57%，额度为424.65万元，其中包括“峨眉山牌”商标等投入软件折价款为120万元。
然而，由于当时国家法律对于无形资产作价出资的限制，致使该部分无形资产出资并未体现在工商登记档案和注册资本信息中。但公司章程和实际出资情况，已将该部分无形资产作为了四川省峨眉水泥厂出资的一部分。此后，四川省峨眉水泥厂青白江分厂也一直在使用“峨眉山牌”商标，也体现了出资人四川省峨眉水泥厂的真实意思表示。
可是，四川省峨眉水泥厂此后一直未及时办理商标变更手续和义务，将已作为出资的“峨眉山牌”商标变更到四川省峨眉水泥厂青白江分厂名下，随着国有企业改制，四川省峨眉水泥厂变更为四川金顶（集团）股份有限公司，即金顶集团，并成功上市，“峨眉山牌”商标也就顺延转让到了金顶集团的名下；四川省峨眉水泥厂青白江分厂则于1994年变更厂名为四川金顶集团青白江水泥厂，2002年变更为四川金顶集团成都水泥有限公司，即现在的成都公司，2005年，作为成都公司控股母公司的金顶集团，将成都公司的股权全部转让给了自然人陈雪华，然而，在剥离成都公司资产时，却未对“峨眉山牌”商标的权属情况进行任何约定和公告。基于公司之间的历史关联关系，成都公司仍然继续使用着“峨眉山牌”商标，金顶集团也未就此提出过任何异议。
最终，造成的结果是，表面上，金顶集团是“峨眉山牌”商标的持有人，但实际上，成都公司认为“峨眉山牌”商标作为当初四川省峨眉水泥厂的出资，属于公司资产的一部分。正是由于这种原因，导致了“峨眉山牌”商标归属存在争议，引发了此次行政处罚事宜。目前，“峨眉山牌”商标的权属争议已进入法院司法审理程序中。
（二）三星堆公司是否构成商标侵权的问题
1、三星堆公司仅是受托生产、销售一般产品
本案源起成都公司将“峨眉山牌”商标授权给创程公司有偿使用，并和创程公司就生产、销售“峨眉山牌”商标水泥事宜达成一致。后成都公司因生产设备问题，将水泥生产委托于三星堆公司，创程公司支付货款自行提物。
从相关合同、协议签署的背景以及三家公司的实际履行关系来看，成都公司和创程公司之间是商标授权使用关系，且创程公司为此支付了相应的商标使用费，而三星堆公司与成都公司是委托与受委托关系。
接受委托后，三星堆公司按照自己的生产线流程，生产出不同等级的一般水泥产品，生产完成后，再由创程公司持“峨眉山牌”水泥包装袋，将所生产的质量合格的水泥产品自行提走。在整个生产、销售环节中，三星堆公司并未涉及使用“峨眉山牌”商标，仅仅是受委托生产、销售了一般的水泥产品，属于一种代加工行为。因此，主观上并不存在侵犯他人商标权的故意，客观上亦不存在侵犯“峨眉山牌”商标权的行为。
2、金顶集团曾向成都公司书面致函，对成都公司和三星堆公司关于“峨眉山牌”商标的使用行为予以认可
不管前述“峨眉山牌”商标是否存在权属争议，2012年7月20日，作为商标权利人的金顶集团曾就“峨眉山牌”注册商标使用事宜向成都公司书面致函，函件内容称原则同意成都公司继续无偿使用“峨眉山牌”注册商标，且也同意三星堆公司在受托加工生产水泥时，可以使用“峨眉山牌”注册商标进行水泥生产和销售。
既然商标所有人金顶集团同意成都公司及三星堆公司使用“峨眉山牌”商标，那么，从民事法律关系的角度讲，金顶集团已对成都公司委托三星堆公司生产、销售“峨眉山牌”水泥的行为进行了追认，根据《合同法》第五十一条规定：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。因此，在得到商标所有人金顶集团许可的情况下，三星堆公司受托生产、销售“峨眉山牌”水泥的行为理应受到法律保护，所以，也就不存在《商标法》第52条第（一）款规定的：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的情形。
所以，从事实上看，三星堆公司也不构成商标侵权。
（三）行政权是否应当避让司法权
由于“峨眉山牌”商标权属争议，导致三星堆公司可能遭受巨额行政处罚，2012年9月3日，三星堆公司向四川省德阳市中级人民法院提起诉讼，随着案件进入司法程序，“峨嵋山牌”商标的权属是归一方所有还是共同所有，也将由司法机关作出认定。
我国《行政诉讼法》第一条规定：为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。从法律上确立了行政机关行使行政职权应当受到司法机关的监督，从这个意义上讲，司法权优于行政权。而在司法实践中，当司法权和行政权发生冲突时，一般也都会遵循司法权优先的原则，以防止行政权滥用。
由于“峨嵋山牌”商标的权属是四川省工商局作出行政处罚的直接依据，现在涉案注册商标的权属不明，且已进入司法程序审理的情况下，行政权理应避让司法权，四川省工商局应当暂停行政处罚认定程序，否则，将会给三星堆公司造成难以弥补的重大损失。
（四）工商档案登记信息与公司章程不符时，应如何处理
上世纪90年代初期，由于国家对无形资产作价出资方面没有明确法律规定，所以本案中，四川省峨眉水泥厂在1991年将包括“峨眉山牌”商标在内的无形资产作价出资投入四川省峨眉水泥厂青白江分厂时，该出资作价120万元并未被工商部门核准登记，在登记注册资本时，工商部门将该120万元从申报的资本总额中予以了扣除，但从青白江分厂的公司章程以及实际履行的出资情况看，青白江分厂的总投资额为745万元，四川省峨眉水泥厂占资产总额的57%，额度为424.65万元，仍然将商标、管理、技术等无形资产折价120万元纳入其中。
公司章程具有公司“宪法”地位，1994年公司法中即明确了设立公司必须依法设立公司章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。同时，还规定公司章程应当记载股东的出资方式、出资额和出资时间等。另外，当公司章程条款与公司法相冲突时，只要不损害其他股东的合法权益，会优先适用公司章程的规定，这也充分体现了意思自治原则。
那么，由此会产生一个问题，如果“峨眉山牌”商标作为无形资产的投入部分未被工商部门核准，则应在公司总投资额中将其扣除，这样计算下来，青白江分厂的投资总额应为625万元，四川省峨眉水泥厂的投资额相应变更为304.65万元，投资比例也相应变更为48.7%，公司章程应对此作出相应修改。然而，公司章程未对此做任何修改，工商档案信息里也无此记录，调查人员对此也未出具任何有效的证据予以证明。
这样就出现了工商档案登记信息与实际出资信息不一致的情况，对于这种状况应当如何处理？是否应以公司章程记载的实际出资额为准来认定股东的出资情况？毕竟出现这样的问题，是基于90年代初期公司法尚未出台、国家法律对于无形资产没有明文规定的缘故，但随着1994年7月1日，我国第一部《公司法》的正式颁布施行，法律已明确规定股东可以以非专利技术等无形资产作价出资。对此，我们可否看作是现行法律对于之前法律尚未规定的行为的一种追认，应当受到现行法律的保护。
以上问题均是值得探讨的问题，这些问题能否得到合理解决，将直接影响案件的裁决结果适当与否，如果不能解决这些实质问题，那么，三星堆公司仅仅只是此次行政处罚的一个牺牲品，后续肯定将会有更多纷争上演。
（作者：王东，北京策略律师事务所商标法分部主任，商标法专业律师）
