虞文燕 浙江天册律师事务所
随着中国经济的快速发展和对外开放程度的提高，人民币作为交易媒介、储藏手段和支付手段，在中国周边国家和港澳地区的使用越来越广泛，国际化进程逐步加快。央行公布的数据显示，2011年，全国跨境贸易人民币结算金额累计达2.08万亿元，同比增长3.1倍。在加快开展跨境贸易人民币结算的同时，资本项目跨境人民币结算也积极有序推进。2011年全国累计办理外商直接投资人民币结算907.2亿元，而今年一季度，跨境贸易人民币结算继续保持快速增长势头，结算金额达5804亿元，比去年同期增长61%。
由于跨境人民币直投的主要规则均为2011年出台，对律师而言，跨境人民币直投是比较新的业务。笔者最近经办了一起金额为9.5亿元的跨境人民币直接投资项目，将有关操作实务解析如下，供大家参考。
一、项目背景情况简介
在本次交易中，标的企业为一家中外合资企业，一家芬兰公司与合资企业中方股东达成股权收购协议，以相当于9.5亿元人民币欧元的对价，受让合资公司40%的股权。《股权转让协议》约定，该股权转让款应于交割日一次性支付。
该交易获得主管商务部门的批准并通过商务部反垄断审查后，中方于交割前就结汇事宜向其所在地外汇主管部门进行咨询。外汇主管部门答复，其当年（2011年）能给予的结汇额度非常小（约为5%），2012年的结汇额度尚不能确定，并且需要中方提供使用该等外汇资金用途的证明，包括相关合同、发票等材料才能结汇。这给中方结汇带来很大的困难，且中方要承担当年不能结汇部分欧元（相当于9.5亿元人民币的95%）的汇率风险。
经过论证，交易各方同意通过补充协议的形式，变更交易模式，更改为跨境人民币直接投资的交易模式，即由境外投资者直接支付9.5亿元人民币，并推迟交割。
二、关于跨境人民币直接投资的主要规定
与跨境人民币直接投资有关的主要规定包括《商务部关于跨境人民币直接投资有关问题的通知》（下称“商务部889号文”）、《外商直接投资人民币结算业务管理办法》（下称“人行23号文”），以及《国家外汇管理局综合司关于规范跨境人民币资本项目业务操作有关问题的通知》，（下称“外管38号文”）。
根据商务部889号文的规定，“跨境人民币直接投资”是指“外国投资者以合法获得的境外人民币依法来华开展直接投资活动”。就人民币跨境直接投资而言，境外投资者及标的企业应首先提交商务部门审核，然后由标的企业持商务主管部门注明以人民币出资或支付股权转让对价的核准文件等材料，到所在地外汇局办理相应的外商投资企业登记或变更登记。同时，境外投资者以人民币向境内外商投资企业的中方股东（股权出让方）支付股权转让对价款的，中方股东应根据人民银行的规定，申请开立人民币银行结算账户。银行在为外商投资企业办理跨境人民币资本金入账、以及为股权出让方办理资产变现收入入账后，应及时通过直接投资系统向外汇局备案相关信息。
需要说明的是，虽然使用跨境人民币直接投资免除了使用外汇投资所需的结汇手续，但跨境人民币直接投资本质上仍然属于外商投资。因此，跨境人民币直接投资及所投资外商企业的再投资仍然应当符合外商投资法律、法规及有关规定的要求，遵守国家外商投资产业政策、外资并购安全审查、反垄断审查的有关规定。
三、跨境人民币直接投资具体操作流程
（一）商务部门的审核
1、实质要件
（1）来源合法的境外人民币
商务部889号文第1条规定：“跨境人民币直接投资”是指外国投资者以合法获得的“境外人民币”依法来华开展直接投资活动。而商务部889号文第2条列举了两类合法的“境外人民币”：①外国投资者通过跨境贸易人民币结算取得的人民币，以及从中国境内依法取得并汇出境外的人民币利润和转股、减资、清算、先行回收投资所得人民币；②外国投资者在境外通过合法渠道取得的人民币，包括但不限于通过境外发行人民币债券、发行人民币股票等方式取得的人民币。
商务部889号文中所列举的上述第二类合法“境外人民币”的范围是模糊的，889号文没有对何为“合法渠道”作出进一步的解释。而在大多数并购项目中，境外投资者未必在中国已经有先期投资可以获取人民币利润，或已经发行过人民币债券、股票等。如果以列举的合法渠道为限，则外商人民币直接投资制度就没有太大的实际意义。为确认本次并购项目外商人民币直接投资的可行性，我们向商务主管部门进行了咨询，进一步确认，外国投资者在境外银行购买的人民币也可以作为商务部889号文“外国投资者在境外通过合法渠道取得的人民币”进行直接投资。据此，芬兰公司经询价，最终确定向香港渣打银行购买9.5亿元人民币，作为此次直接投资的人民币资金来源。
（2）资金用途符合要求
商务部889号文第4条规定，对于通过跨境人民币直接投资汇入境内的人民币资金，除了参与境内上市公司定向发行、协议转让股票等活动外，在中国境内不得直接或间接用于投资有价证券和金融衍生品或用于委托贷款。
在此次并购项目中，外方投资者需要用该等人民币支付并购境内企业的股权，中方取得该等人民币后主要用于分红、项目投资等，符合889号文第4条的规定。
2、审批权限
商务部889号文明确规定了跨境人民币直接投资的审批流程，对属于以下情形的跨境人民币直接投资，应当由省级商务主管部门上报商务部审核：①人民币出资金额达3亿元或3亿元人民币以上；②融资担保、融资租赁、小额信贷、拍卖等行业；③外商投资性公司、外商投资创业投资或股权投资企业；④水泥、钢铁、电解铝、造船等国家宏观调控行业。而对于不属于上述情形的跨境人民币直接投资，则只需地方商务部门审批即可，具体审批权限按照现行的外商投资审批权限执行。
本次交易中，由于境外投资者人民币投资金额超过3亿元人民币，需报商务部审核。
3、跨境人民币直接投资审批所需文件
根据商务部889号文第5条的规定，投资者或外商投资企业除按照外商投资法律、法规及有关规定提交相关文件外，还应向商务主管部门提交下列文件：（1）人民币资金来源证明或说明文件；（2）资金用途说明；（3）《跨境人民币直接投资情况表》。
跨境人民币直接投资中将原出资币种由外币变更为人民币的，需同时报请商务主管部门批准，除上述材料外，还需提供董事会等企业最高权力机构的决议，修改后的合同/章程（或修改协议）。
关于人民币资金来源证明，最初商务部门要求境外投资者出具购买人民币的银行水单。但是问题在于，如果跨境人民币直接投资未获批准，境外投资者已经购买的人民币作何处理？如果重新卖回给银行，则境外投资者需承担买入卖出的汇率损失，且该等损失是由于审核结果的不确定性导致的，不是很合理。因此，经与商务部门协商，境外投资者最终提交了其关于购买人民币的相关说明以及香港渣打银行同意出售该等人民币的信函，以作为人民币资金来源的证明。
4、商务部门的审核程序
本次交易中，商务部门的审核程序为：先由标的公司向所在地开发区商务局提出跨境人民币直接投资的申请，然后由商务局向标的公司所在市外经贸局和省商务厅逐级上报，最终由省商务厅上报商务部审核。
根据商务部889号文的规定，商务部收到省级商务主管部门报送的《跨境人民币直接投资情况表》后,在5个工作日内完成审核或提出审核意见。通过审核的，地方商务主管部门可出具批复，颁发外商投资企业批准证书。各级商务主管部门同时应将跨境人民币直接投资批复文件及时抄送同级人民银行、海关、税务、工商、外汇等部门。
本次交易，因为事先就审核实质性条件、申报文件等事项与商务主管部门进行了充分的沟通，境外投资者及合资公司比较顺利地取得了商务部门的批复。
（二）人民币股权转让专用存款账户的开立及外商投资企业信息登记
1、人民币股权转让专用存款账户的开立
根据人行23号文第8条的规定，境外投资者以人民币向境内外商投资企业的中方股东支付股权转让对价款的，中方股东应按照《人民币银行结算账户管理办法》等银行结算账户管理规定，申请开立人民币股权转让专用存款账户，专门用于存放境外投资者汇入的人民币股权转让对价款，该账户不得办理现金收付业务。
本次交易中，中方股东于交割前在当地工商银行开立了人民币股权转让专用账户，以在交割日收取芬兰公司支付的股权转让款。
2、外商投资企业信息变更登记
根据人行23号文第7条的规定，已登记外商投资企业发生名称、经营期限、出资方式、合作伙伴及合资合作方式等基本信息变更，或发生增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重大变更的，应当在经工商行政管理部门变更登记或备案后的15个工作日内，将上述变更情况报送注册地中国人民银行分支机构。因此，本次交易中，合资公司在工商变更登记后还需在当地人民银行办理外商投资企业信息变更登记。
（三）外汇管理部门的登记程序
1、外汇管理信息变更登记
在股权转让得到商务部门的核准后，标的公司即可前往当地外汇管理局办理标的公司的外汇管理信息变更登记，以反映股权转让的内容。该等登记也可在新的营业执照签发后办理。
本次交易中，合资公司于跨境人民币直接投资获得商务部门的核准后、交割前，前往当地外汇管理局完成了上述变更登记。
2、转股收款登记证明的开具
根据外管38号文第2条的规定，境外投资者以跨境人民币支付中方（含投资性外商投资企业）股权对价款的，收款主体所在地外汇局应依据相关跨境人民币流入备案记录，通过直接投资系统为收款主体出具“转股收款登记证明”。据此，中方股东收取股权转让款后，根据上述规定在当地外管局办理了“转股收款登记证明”。
（四）关于股权出让方在交割当日收款的可行性
在外资并购交易中，交易双方往往设置交割当日支付股权转让款，那么，跨境人民币直接投资，中方是否可以在交割当天收到股权转让款呢？
在本次交易中，外方投资者在香港渣打银行开立账户。由于香港渣打银行为人行大额清算系统参加行，在实际操作中其可以通过人行大额支付系统将款项汇至中方人民币股权转让专用存款账户开户行中国工商银行浙江省分行，并最终转至中方在中国工商银行当地支行开立的人民币股权转让专用账户，中方股东于交割当日收取了全部股权转让款。
因此，汇款行如果是人行大额清算系统的参加行，将会使汇款流程变得十分快捷，几个小时之内即可完成人民币款项的流转。
四、外商跨境人民币直接投资所避免的汇率风险
跨境人民币直投的交易模式最重要的是可以避免中方的汇率风险。在目前汇率波动、欧元对人民币贬值的情况下，这一点尤为重要。
如前所述，本次交易中，原股权转让协议约定的交易额为相当于9.5亿元人民币的欧元，如果以外商外汇投资的传统模式操作，则中方将有相当于9.5亿元人民币的欧元需要结汇。而交割前，中方当年能够结汇的额度仅约为交易额的5%，剩余外汇的结汇额度尚无时间表。由于大笔外汇不能结汇，中方承担的汇率风险很大。
我们可以看到，自2011年12月1日（交割日）到目前（以2012年5月8日为例），欧元对人民币汇率总体是往下走的。假设本次交易未采用人民币直接投资的交易模式，而是由中方收取欧元，我们以截止2012年5月8日中方尚未能就股权转让余款进行结汇为例进行估算，即可得出中方的汇率损失。2011年12月1日当天中国银行公布的收盘时欧元卖出价是8.618，此时9.025亿元人民币能够买到104,722,673.00欧元。以2012年5月8日中国人民银行公布的收盘时的欧元买入价817.64计算，该等欧元仅能够买入8.56亿元人民币，期间中方的汇率损失约4650万元人民币。
而在人民币跨境直投的交易模式下，中方不再承担汇率风险，并且于交割日一次性收到全部交易款项，可以立即用于项目投资或其他法律允许的用途。
还有一点需要考虑的是，境外投资者购买人民币的成本。而在本次交易交割前的市场情况下，境外投资者在境外银行购买人民币的汇率比当时在国内以欧元购入人民币要便宜。因为降低了购买人民币的成本，境外投资者接受了此次交易模式的变更。当然，因为汇率是波动的，就每一个具体的交易而言，需要在购入人民币前根据中国银行公告的汇率及向境外银行购买人民币的询价来作出具体判断。
总的来说，本次交易中，采用跨境人民币直接投资是非常成功的操作方式。在未来的外资并购活动中，企业可以根据届时的外汇结汇政策及市场汇率情况进一步予以灵活运用。
