深圳市凯立德科技股份有限公司（以下简称“凯立德”）于2012年6月6日在中国证监会网站上预披露其上市招股书（申报稿），其上市进入关键阶段。根据媒体报道，在凯立德预披露招股书后不久，凯立德的主要竞争对手北京长地万方科技有限公司（以下简称“长地万方”）向法院起诉凯立德、潍坊飞达科技音频专卖店著作权侵权。7月3日，山东省高级人民法院已正式受理长地万方诉凯立德侵权案。据长地万方代理律师彭律师介绍，凯立德2007年3月在海淀区人民法院被诉，至今已有5年多的时间，长地公司发现目前市场上销售的凯立德导航产品，仍然存在侵权信息。对凯立德2007年至今销售的所有版本进行诉讼，标的为1亿元。
一、长地万方起诉对凯立德上市的影响
依据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第16条规定：“发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。”就凯立德而言，由于导航电子地图是其主营业务，如果其确实存在侵权行为，则会被法院判决停止使用这些侵权电子地图，这将严重影响其主营业务，从而严重影响其持续盈利能力，故该诉讼可能会最终使凯立德上市搁浅。而且，根据媒体报道，早在2007年，长地万方分别在深圳中级人民法院和北京市海淀区人民法院起诉凯立德所生产的导航电子地图侵犯其“道道通”地图著作权，且都被法院认定凯立德侵权成立，并判决凯立德停止侵权，赔偿长地万方损失数百万元。单就这两起诉讼的结果来看，凯立德此次诉讼被判决侵权的可能性看起来也非常大。可以说，如果凯立德被判侵权，其主营业务将遭受严重影响，其上市几乎难以成功。北京市合纵科技股份有限公司（以下简称“合纵科技”）就是一个典型，其在2010年上市过程中遭遇北京科锐配电自动化股份有限公司（以下简称“北京科锐”）起诉侵犯专利权。在之前的2002年北京科锐也曾起诉合纵科技侵权并获得法院支持，2011年2月北京市第一中级人民法院再次判决合纵科技侵权，不久中国证监会即否决了合纵科技的上市申请。
二、伊立浦电器成功上市经验可资借鉴
在中国资本市场上，拟上市企业在上市过程中遭遇诉讼并不少见。由于拟上市企业对于应对这类诉讼大多没有什么经验，难以有效应对，最终拟上市企业被这类诉讼拖累导致自行撤回上市申请或被证监会否决其上市的情形非常多。不过，广东伊立浦电器股份有限公司（以下简称“伊立浦公司”）在过会前遭遇立邦涂料（中国）有限公司（以下简称“立邦公司”）商标侵权诉讼案，却通过适当的应对策略巧妙的排除了诉讼的不利影响，最终顺利上市，成为“中国A股市场负案上市第一案”。
立邦公司拥有的“立邦”商标曾被法院多次认定为驰名商标，其在伊立浦公司上市过程中以伊立浦公司拥有的“立邦”中文商标侵犯其驰名商标为由提起诉讼，并索赔千万。对此，伊立浦公司方面通过缜密分析认为立邦公司诉讼的目的在于强化其驰名商标效果，同时试图获取高额和解费用。因此，伊立浦公司积极应诉，并采取了主动进攻的诉讼策略。经调查发现立邦公司的“立邦“商标涉嫌假洋牌，存在很多污点，根本不具备美誉度。于是伊立浦公司举出大量证据证明立邦公司的商标根本不是驰名商标。而这戳住了立邦公司最大的软肋，使得立邦公司的诉讼目的无法达到，同时也促使中国证监会认识到该诉讼并不构成伊立浦公司上市的实质性障碍。最终伊立浦公司顺利过会并上市，立邦公司也只好选择与伊立浦公司理性和解。
三、凯立德必须采取适当策略才能顺利上市
对于凯立德而言，其面对长地万方的诉讼，必须要采取适当的应对策略才能顺利过会并上市。借鉴伊立浦公司顺利上市的经验教训，凯立德可以从以下几个方面着手：
（一）诉讼方面采取一攻一守的诉讼策略
首先，也是最为关键的，必须要聘请优秀律师赢得诉讼。对于长地万方的侵权指控，凯立德可以先将侵权指控分为两部分。一部分是已经被相关法院判决侵权的相应版本的电子地图，对于该部分指控，已经有相应生效判决，长地万方再次起诉违反了“一事不二审”原则。而且，根据凯立德招股书载明，其在法院判决生效后已经停止了使用侵权地图。因此，长地万方的该部分指控显然是不成立的。对于长地万方针对凯立德其他版本的电子地图的侵权指控，凯立德可以借鉴伊立浦案采取一攻一守的诉讼策略。
守，凯立德可以通过举证证明其电子地图具有独创性。由于电子地图具有地图的明显特征，故电子地图按照地图著作权予以保护。判断是否侵犯地图著作权，目前司法实践中主要采取“实质性近似+接触”原则。长地万方两次起诉凯立德，法院即从该原则出发，认为作为同业竞争者，凯立德公司完全可以通过公开渠道获得“道道通”电子地图，故可以推定其“接触”了“道道通”电子地图。其次，通过对比两个作品，二者之间在个性化表达方面出现了大量雷同，且明显超越了常理，可以认定“实质相近似”。但是，就凯立德的新版电子地图而言，其可以举证证明其电子地图具有独创性。
凯立德举证其具有独创性可以从以下几个方面着手：首先，举证证明凯立德电子地图产品与长地万方不存在实质性相似。根据凯立德的介绍，其在原有技术基础上坚持独立研发、不断创新的思路，使得地图产品的数据规格、内容风格等明显有别于长地万方的相关地图产品，尤其是，凯立德目前电子产品不再包含产地万方“道道通”电子地图所特有的错误点等个性化信息。其次，举证证明其电子地图作品系独立创作完成。根据凯立德的《招股书》载明，这些独立创作的证据包括电子地图数据采集和加工工作底稿、时间戳等。尤其是时间戳，对于在研发过程中形成的各种重要的中间或最终文档向可信的第三方时间戳服务中心申请时间戳，可以有力证明其原创性。最后，由于凯立德部分电子地图已经申请著作权登记和申请专利，可以列举这些登记著作权和专利权证明其产品具有独创性。
攻，可以考虑从两个方面进行。首先，可以对长地万方的“道道通”电子地图的相关原创性进行调查，如果其原创性具有瑕疵，则可以充分利用这些瑕疵，主张其不具有原创性。这对于长地万方会造成很大的诉讼压力。其次，可以搜集证据判明长地万方起诉的真实目的。如果能够证明长地万方作为竞争对手，在凯立德上市前夕起诉具有不正当目的，也能够促使长地万方与凯立德坐下来和谈，有可能达成理性和解。
（二）积极与中国证监会沟通
从近年来中国证监会审查拟上市公司遭遇诉讼的情况来看，中国证监会并不会因为拟上市企业遭遇诉讼就肯定否决其上市申请。中国证监会更注重审查该诉讼是否会对拟上市企业经营造成重大影响，是否会对拟上市企业的持续盈利能力造成重大不利影响。如果中国证监会认为该诉讼不会对拟上市企业的持续盈利造成影响，则仍然可以核准其上市申请。因此，凯立德及其上市中介机构需要与中国证监会积极沟通，促使中国证监会认可长地万方的诉讼不会对凯立德的持续盈利能力造成重大影响。
与中国证监会的沟通主要有以下几个方面：首先，凯立德应在招股书中对该诉讼的原被告、诉讼的起因、诉讼请求、事实与理由等诉讼基本情况予以披露。其次，由凯立德的主承销商中信建投证券股份有限公司（以下简称“中信证券”）对该诉讼事项进行核查，并出具核查意见。由凯立德的法律顾问北京国枫凯文律师事务所对该诉讼事项进行核查，并出具法律意见。必要时还可以由凯立德聘请的会计师事务所对该诉讼对凯立德利润等财务状况的影响出具会计意见。最后，由凯立德的实际控制人张文星、蔡友良和彭晓红作出承诺，如果法院判决凯立德承担侵权赔偿金和诉讼费用，均由凯立德实际控制人承担，与凯立德无关。
但是，以上沟通并不能保证中国证监会认可凯立德及其中介机构出具的意见。关键还在于在诉讼中凯立德方面提出强有力的证据证明其电子地图具有完全的独创性。如果凯立德无法在诉讼中占据主动，则其与中国证监会的沟通将会非常困难。前述合纵科技虽然也按照上述做法与中国证监会沟通，但由于其在诉讼过程中被判决侵权成立，故其沟通工作未有实质效果。凯立德须引以为戒。
四、凯立德诉讼及上市结果预测
虽然凯立德在上市前夕遭遇长地万方的巨额索赔诉讼，看起来处在非常不利的境地，其诉讼结果和上市结果都存在巨大的不确定性。但是，凯立德可以借鉴伊立浦案的成功经验，采取适当的诉讼策略，积极与中国证监会沟通，其仍然可以排除诉讼的不利影响，实现顺利上市。
尤其是，凯立德虽然在2007年至2009年先后两次被法院判决认定侵犯长地万方的地图著作权，其没有理由不采取适当措施，完善其自身的地图采集和制作程序，确保其独创性。就这一点而言，凯立德显然采取了不少措施。其招股书亦显示其采取了保存工作底稿、采用时间戳等措施证明其原创性。而且，凯立德被判侵权距今已有三四年，其确实有充足的时间采集、制作具有独创性的地图信息取代原侵权信息。因此，从实体上来看，凯立德理应有相当数量的证据证明其原创性，从而否定长地万方的侵权指控。
综上，笔者认为，不出意外，凯立德能够顺利过会并上市。至于长地万方的诉讼，则可能会在凯立德上市后双方最终理性和解。
（作者：谢会生师，北京策略律师事务所主任； 操乐龙，北京策略律师事务所知识产权部主任）
