2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对香港鸿道集团有限公司（以下简称“鸿道集团”）与广药集团的“王老吉”商标许可合同纠纷案作出裁决，广药集团重新获得“王老吉”商标的使用权。虽然鸿道集团随即向北京市第一中级人民法院提起撤销仲裁裁决之诉，但通常来说，此类诉讼胜诉的可能性很小。广药集团在六月初即将推出红罐王老吉，与加多宝集团的红罐形成直接竞争，双方除了大打渠道商之战外，知识产权法律战争也会硝烟四起，王老吉“红色大战”即将开始。单就红罐王老吉的相关知识产权而言，加多宝集团有哪些可能的救济途径？广药集团是否有相应的对策？笔者拟从法律角度对“红色大战”进行评析。

　 　 一、加多宝集团是否享有红罐王老吉的实用新型专利？

　 　 经查询，加多宝集团并不享有红罐王老吉的相关实用新型专利。但是，红罐王老吉确实存在实用新型专利，只是权利人为陈鸿道和鸿道发展(中国)有限公司（以下简称“鸿道中国”），陈鸿道即鸿道中国的董事长。根据专利局的登记资料，陈鸿道享有两项关于王老吉的实用新型专利，分别为CN02305039.X和CN02304190.0，鸿道集团也享有两项专利，分别为CN02327710.6 和CN02327711.4。其中CN02305039.X适用于塑料瓶装王老吉凉茶的瓶贴，CN02327710.6 、CN02327711.4和 CN02304190.0是适用于王老吉凉茶的包装盒专利。也就是说，对于红罐王老吉，不仅加多宝集团不享有专利，就是鸿道中国及陈鸿道也没有获得相应的专利权。

　 　 但是，由于鸿道中国及陈鸿道享有上述四项实用新型专利，这些专利与红罐王老吉在很多方面存在近似之处，故鸿道中国及陈鸿道仍可以上述四项实用新型专利主张广药集团侵权。

　 　 二、关于广药集团红罐王老吉是否侵犯鸿道中国及陈鸿道之实用新型专利

　 　 根据《专利法》及认定专利侵权的实践，判断专利侵权主要依据全面覆盖原则和等同原则。全面覆盖原则是指如果他人实施的行为包含了一项权利要求中记载的全部技术特征，就落入了该专利权的保护范围之内，构成了侵犯该专利权的行为。如果没有包含一项权利要求的全部技术特征，则表明其实施的技术方案与该专利权所保护的技术方案不相同，因而不应当受到该项专利权的限制。等同特征是被诉侵权物与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

　 　 根据媒体报道，目前广药集团与加多宝集团的两款王老吉价位相同，都是红底黄字外包装，罐身尺寸基本一致，都采用深红色，印刷图文相似，“王老吉”三个大字都采用黄色，名称两侧都有竖排的宣传语，不同的是在红罐瓶身上，一个的写着“王老吉”，一个写着“加多宝”，最大的不同便是“广药集团专业出品”的字样，与“加多宝出品”形成有意的差别。根据等同原则，可以看出二者存在相当程度的相似，如果陈鸿道和鸿道中国享有相关专利，且该专利在有效期内，则广药集团涉嫌构成侵权。

　 　 三、广药集团如何抗辩？

　 　 广药集团作为王老吉商标的商标权人，在推出红罐王老吉之前，自然会调查红罐王老吉的相关知识产权情况，理应知晓陈鸿道及鸿道中国享有相关实用新型专利。但是，为何广药集团还要在今年6月初即推出自己的红罐王老吉凉茶呢？

　 　 显然，由于凉茶的销售旺季从6月开始，为了抢占市场份额，必须要在销售旺季到来之前推出相关凉茶产品。因此，从销售策略来看，广药集团必须要在6月推出红罐王老吉，形成与加多宝集团竞争的有利局面。而更为重要的是，广药集团确信，在六月初推出红罐王老吉，并不会侵犯陈鸿道及鸿道中国的专利权。

　 　 这是因为，陈鸿道及鸿道中国的专利权存在两大致命缺陷。首先，上述四个实用新型专利都是在2002年6月9日之前获得的专利。实用新型专利的有效期为10年。也就是说，在2012年6月9日之后，这四项专利全部过了有效期。其次，上述四项实用新型专利均在显著位置标注了“王老吉”字样，由于目前鸿道集团已经不享有“王老吉”商标使用权，故陈鸿道及鸿道中国在实用新型专利上使用“王老吉”构成对广药集团商标侵权，广药集团可以要求撤销该实用新型专利。

　 　 对于广药集团而言，由于仲裁裁决是在2012年5月9日作出的，距离四项实用新型专利失效已不足一个月，广药集团申请撤销这些专利既无必要，更浪费精力和财力，倒不如静待这些专利失效，从而避免侵权风险。当然，广药集团为了更早推出红罐，也可以在仲裁裁决作出后立即推出红罐。如果加多宝集团提起诉讼，则其可立即向专利评审委员会提起撤销陈鸿道及鸿道中国专利权申请，从而形成有效对抗。只是这么做一方面可能会授加多宝集团以口实，影响广药集团形象，另一方面则可能是广药集团尚未做好推出红罐王老吉的全部准备，因此，广药集团选择了较为稳妥的方式，在2012年6月初推出红罐王老吉。而从目前来看，选择6月份上市确实有其深层次考虑。

　 　 四、加多宝集团可能的其他救济途径及广药集团的抗辩

　 　 虽然目前陈鸿道及鸿道中国享有的实用新型专利已经失效，但是，其仍有法律途径进行救济。加多宝集团可以广药集团的红罐王老吉侵犯其著作权为由提起诉讼。这是因为，上述四项实用新型专利中采用的瓶贴和包装盒图形具有原创性，属于《著作权法》规定的作品，应受到法律保护。如果广药集团使用的红罐王老吉系抄袭该作品，则涉嫌侵犯其著作权，加多宝集团可以要求广药集团停止侵权并赔偿损失。

　 　 鉴于此，在专利失效的情况下，加多宝集团可能会提出著作权侵权之诉，继续向鸿道集团施压。

　 　 以上关于侵犯著作权的分析是建立在陈鸿道和鸿道中国享有相关著作权的基础上的。但是，陈鸿道和鸿道中国享有相关著作权是存有疑问的。这是因为，上述瓶贴和包装盒的图形文字中都包含了“王老吉”字样，广药集团享有“王老吉”商标专用权。广药集团可以陈鸿道和鸿道中国的上述作品侵犯其商标权，属于侵权作品，不应受法律保护为由进行抗辩。

　 　 综上所述，在加多宝集团丧失王老吉商标使用权的情况下，其可以提起专利侵权之诉和著作权之诉，但广药集团似乎已经做好了应对准备。这意味着加多宝集团可能会在这场“红色大战”中输掉其中的知识产权诉讼。不过，由于加多宝集团在核心团队和销售渠道方面具有相当的优势，故双方竞争的最终结果还不得而知。

　 　 实际上，双方在凉茶产业上各有优势，如果继续厮杀，或许会两败俱伤，倒不如摈弃前嫌共同合作，充分利用各自优势，将凉茶产业做大做强，成为超越可口可乐的世界品牌，似乎更符合双方共同利益。

　 　 （作者：操乐龙，北京策略律师事务所知识产权部主任。 王东，北京策略律师事务所知识产权商标分部主任）