[作者] 王海晨 江苏唯衡律师事务所
最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）第7条规定：“因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”但无论在理论界还是实务界，对因挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的刑法处断，存在颇多争议。司法实践中，既有按照司法解释的规定，一律实行数罪并罚的，也有择一罪处断的；在理论界，有观点认为，对于行为人挪用公款给他人使用，并索取或者非法收受他人财物构成受贿罪的，应分别按照挪用公款罪和受贿罪实行数罪并罚；但也有观点认为，不应当数罪并罚，而应当择一重罪处断。
笔者认为，2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第384条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)中，对挪用公款归个人使用规定了多种形态；而受贿罪本身也存在索贿、受贿之分。因此，挪用公款而索取、收受贿赂构成犯罪的，因法律规定的犯罪构成要件的不同，可以划分出多种犯罪类型。应当结合立法解释、司法解释和刑法犯罪构成理论，分析不同类型的犯罪是一罪还是数罪，确定相应的刑法处断，而不能简单化地一律实行数罪并罚，或一律择一罪处断。
一、从犯罪构成要件角度，对因挪用公款而索取、收受贿赂犯罪进行的分类
首先，从挪用公款罪的犯罪构成来看，挪用公款罪可以分为两类：即包括索贿、受贿在内的以谋取个人利益为要件的犯罪和不以谋取个人利益为要件的犯罪。《立法解释》规定了挪用公款归个人使用的三种情形：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。根据以上规定，第一、第二种情形只要有挪用公款行为的即构成挪用公款归个人使用，而第三种情形除了要有挪用的行为外，还必须具备谋取个人利益的事实，才能认定为挪用公款归个人使用。这里的谋取个人利益，其表现形式是多样的，既可以表现为谋取所挪用公款本身的孳息（如利息、红利等），也可以表现为直接收受使用人给予的财物。据此,笔者将《立法解释》第1条、第2条规定的挪用公款归个人使用的犯罪归为不以谋取个人利益为要件的挪用公款罪，将《立法解释》第3条规定的挪用公款归个人使用的犯罪归为以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪。
其次，从受贿罪的犯罪构成看，受贿罪分为索贿型受贿和非索贿型受贿。根据《刑法》第385条的规定，索贿型受贿并不以是否为他人谋取利益为要件，而非索贿型受贿，则以为他人谋取利益为构成要件。这里的为他人谋取利益，其表现形式是非常丰富的，而挪用公款行为，当然也是属于为他人谋取利益的一种表现形式。
综合以上关于挪用公款罪和受贿罪的分类，笔者将因挪用公款而索取、收受他人财物构成的犯罪，分为索贿型犯罪和非索贿型犯罪两大类；在非索贿型犯罪中，又分为以谋取个人利益为要件型犯罪和非以谋取个人利益为要件型犯罪。以上三种类型的犯罪，由于法律规定的犯罪构成要件不一样，在确定罪数和刑法处断上自然各不相同。
二、索贿型犯罪，分别充分符合挪用公款罪和受贿罪的犯罪构成要件，触犯挪用公款罪和受贿罪，应当数罪并罚
我国刑法学说中，公认以犯罪标准构成标准说（主客观统一说）作为区分一罪与数罪的标准，即行为人的犯罪事实具备一个犯罪构成的，为一罪；行为人的犯罪事实具备数个犯罪构成标准的构成数罪。具体到因挪用公款而索取贿赂的犯罪，确定其为一罪还是数罪，关键要看犯罪事实是否符合挪用公款罪和受贿罪的犯罪构成。
首先，从主观方面看，上述两个行为是分别在两个不同的主观故意支配下实施的。挪用公款的主观故意是明知是公款而予以挪用，其目的是占有公款；而索贿的主观故意是利用职务便利索取他人财物，其目的是取得他人财物的所有权。行为人在实施犯罪过程中是出于两个不同的故意，所追求的是两个不同的犯罪目的，即挪用公款和索取贿赂。
其次，从犯罪客观方面看，挪用公款行为和受贿行为分别构成挪用公款罪和受贿罪的犯罪构成客观要件。从挪用公款罪的客观方面看，挪用公款罪并不以索贿为构成要件，因此，即使没有索取贿赂行为，行为人只要实施了挪用公款行为，并达到法定条件，即构成挪用公款罪；同时，从受贿罪的客观方面看，索取他人财物的，并不以为他人谋取利益为构成要件，行为人即使没有实施挪用公款供他人使用这一为他人谋取利益的行为，只要其索贿的，即构成受贿罪。因此，从犯罪构成看，挪用行为和索贿行为之间并无相互依存、互为条件的关系。
再次，从犯罪客体看，挪用公款行为侵犯的客体是公共财产的所有权和国家工作人员的职务廉洁性，受贿罪的犯罪客体是国家工作人员职务廉洁性。
因此，因挪用公款而索贿的，尽管两个行为之间存在一定的牵连性，但从犯罪构成看，这两个行为又分别符合挪用公款罪和受贿罪的构成要件，根据我国《刑法》第69条和《司法解释》第7条规定，应当实行数罪并罚。
三、非以谋取个人利益为要件型犯罪中，行为人因挪用公款而收受贿赂的，同时触犯了挪用公款罪和受贿罪，是想象竞合，应择一重罪重处
在非以谋取个人利益为要件型犯罪中，行为人因挪用公款而收受贿赂构成犯罪的，是想象竞合犯。
首先，从主观方面看，行为人具有挪用公款和收受贿赂两个罪过（直接故意），同时这两个罪过又是彼此牵连、相互依存的，出于一个概括的犯意——通过挪用公款去获取非法利益。
其次，从客观方面看，因挪用公款而收受贿赂是由挪用公款和收受贿赂两个单一行为组成的一个复合型危害行为，该危害行为在触犯了受贿罪的同时，也触犯了挪用公款罪。
需要指出的是，想象竞合犯的一个重要特征是一个危害行为触犯两个以上罪名。因挪用公款而收受贿赂的，行为人实施的是一个危害行为还是两个危害行为?
笔者认为，刑法中的危害行为，既可能是单一行为也可能是复合行为。单一行为是指行为人实施了一个行为即符合某一犯罪的犯罪构成；复合行为是指行为人须实施两个或两个以上行为才符合某一犯罪的犯罪构成。在不同的犯罪构成中，有的要求以单一行为作为构成行为，如故意杀人罪；有的则要求以复合行为作为构成行为，如抢劫罪必须既有暴力、威胁等方法行为，又有劫取财物的目的行为。因此，复合行为虽然是由两个行为组成，但从犯罪构成角度看，它却是一个危害行为，而不是两个危害行为。
根据《刑法》第385条的规定，非索贿型受贿罪中，须同时具备收受贿赂和为他人谋取利益两个单一行为，也就是说，行为人收受贿赂和为他人谋取利益两个单一行为，在本罪中是一个危害行为而不是两个危害行为。因挪用公款而收受贿赂的，行为人虽然实施了两个行为，但这两个行为单独看都不可能构成受贿罪。因此，相对于受贿罪而言，“因挪用公款行为而收受贿赂”是一个危害行为，而不是两个危害行为，符合想象竞合犯的特征。
想象竞合犯符合数个犯罪构成，触犯数个罪名，但行为人只实施了一个危害行为，是实质上一罪，应当择一重罪处断。最高人民法院《司法解释》规定：因挪用公款而索取、收受贿赂的，一律数罪并罚。没有考虑到挪用公款行为在特定情形下会产生挪用公款罪与受贿罪的想象竞合犯，从而对想象竞合犯进行数罪并罚，不符合对同一行为“禁止重复评价”刑法理论，也不符合刑法学界和司法实践部门一贯坚持的对想象竞合犯“从一重处断”的原则。
四、在以谋取个人利益为犯罪构成要件类型的犯罪中，挪用公款罪和受贿罪的犯罪构成之间发生重合，形成法条竞合，应当认定为挪用公款罪
《立法解释》第３条规定：“个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的”，属于挪用公款归个人使用。相较《司法解释》，该《立法解释》有两点明显区别：一是明确了以单位名义将公款供其他单位使用，即所谓“公对公”也可构成挪用公款罪；二是规定“公对公”挪用公款犯罪形态下，必须同时具备包括收受贿赂在内的谋取个人利益的行为。根据该《立法解释》，在所谓公对公挪用公款形态下，行为人如果在实施挪用公款行为的同时，又实施了谋取个人利益（收受贿赂当然也属于谋取个人利益的一种情形）行为的，则构成挪用公款罪，仅有挪用公款行为，而没有接受他人贿赂或谋取其他个人利益的，不构成犯罪。于此同时，根据《刑法》对受贿罪的规定，行为人如果利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂的，则构成受贿罪。从《刑法》及《立法解释》的规定看，受贿罪和公对公形态的挪用公款罪之间形成法条竞合关系。
法条竞合是指一犯罪行为由于法律错综复杂的规定，使一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成的情况。法条竞合的本质是法律所规定的构成要件的竞合，这里的竞合是指构成要件的竞合，既包括完全竞合，也包括部分竞合。对照《刑法》和《立法解释》关于受贿罪和公对公类型挪用公款罪的规定，不难发现两者在犯罪主体、主观方面、客观方面、客体等犯罪构成的四要件发生重合，符合法条竞合的特征。
首先，从法律规定的犯罪主体看，两者完全一致，两个罪的犯罪主体都是国家工作人员；
其次，从主观方面看，两者都是以挪用公款归个人使用和收受贿赂为目的，且都是直接故意；
再次，从客观方面看，两者都是利用了职务便利，实施了挪用公款和收受贿赂的行为。根据《刑法》规定，非索贿型的受贿罪必须同时具备为他人谋取利益，收受贿赂的行为；而在所谓公对公的挪用公款形态中，同样也必须具备为他人谋取利益——挪用公款给其他单位使用，收受贿赂——谋取个人利益的行为。不同的是，“挪用公款归个人使用”只是为他人谋取利益的一种形式，两者是种属关系，而非完全的重合。
第四，从犯罪客体看，两者都侵犯了公共财产的所有权和公职人员的职务廉洁性。
需要指出的是，法条竞合的一个特征是法条的竞合，也就是说，这种竞合是由于不同法条的明确规定所产生的。而受贿罪和公对公挪用公款罪的法条竞合，恰恰也是由于《刑法》第385条关于受贿罪的规定和《立法解释》第３条的明确规定而产生的：虽然我国《刑法》没有对公对公形态下的挪用公款罪的犯罪构成作出明确规定，但全国人大常委会以法律解释的形式作出了明确规定。根据我国《立法法》第47条规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”因此全国人大上述《立法解释》等同于《刑法》规定，《立法解释》和《刑法》条文之间可以形成法条竞合。
法条竞合的情况下，应当以何法条定罪量刑呢？根据法条竞合理论，法条竞合存在多种类型，而不同的竞合类型其使用法条的原则是有区别的。独立竞合的法律适用原则为特别法优于普通法；包容竞合的法律适用原则为整体法优于部分法；交叉竞合的法律适用原则是重法优于轻法；偏一竞合的法律适用原则为基本法优于补充法。笔者认为，在公对公挪用公款形态下，因挪用公款而受贿的，属于独立竞合，应根据特别法优于普通法的原则，以挪用公款罪对行为人定罪量刑。
所谓独立竞合是指一个犯罪构成要件的外延是另一犯罪构成要件外延的一部分。挪用公款是公对公类型的挪用公款罪的犯罪构成要件；而挪用公款行为也属于为他人谋取利益的一种形态，是受贿罪犯罪构成中为他人谋取利益的外延的一部分，因而是独立竞合。同时，公对公类型挪用公款罪，是全国人大常委会针对挪用公款行为而特别出台的立法解释，属于特别法。根据特别法优于普通法的原则，此种情况下，应以挪用公款罪定罪量刑。
《司法解释》并未涉及这种公对公挪用公款，并以谋取个人利益为构成要件的挪用公款罪，因此，其关于数罪并罚的规定不应当适用于此种类型的挪用公款罪。司法实践中对于这种类型的挪用公款罪的定罪量刑，应当根据全国人大《立法解释》的规定，结合刑法理论中的法条竞合理论进行定罪量刑。
总之，因挪用公款而索取、收受贿赂的犯罪，存在复杂的犯罪形态和类型。由于法律规定的犯罪构成要件的不同，不同类型犯罪的罪数并不一致，因此，其刑法处断也应有所区别。值得注意的是，司法实践中，一些法院突破最高人民法院司法解释关于一律数罪并罚的规定，对公对公类型下挪用公款而受贿的犯罪，按照挪用公款罪进行定罪量刑，而不是按照挪用公款罪和受贿罪数罪并罚。笔者认为，此类判决在对案件的处理上无疑是正确的。但《司法解释》是具有法律效力的刑事司法文件，各级人民法院应当遵照执行，从遵守最高人民法院司法解释的法律约束力的角度看，这种做法却是值得商榷的。因此，笔者建议最高人民法院尽快对相关司法解释进行修改完善，以使此类案件的处理更符合《刑法》和全国人大常委会《立法解释》的规定，同时，统一刑事审判尺度，避免同一类型案件出现不同的审判结果。
