[作者] 梁雅丽　北京市京都律师事务所
 

　　2012年3月14日十一届全国人大第五次会议通过的《刑事诉讼法》，对1996年的《刑事诉讼法》作了多达110处修改。关于执行程序一编的规定，1996年的《刑事诉讼法》（以下简称旧法）原有条文17个（自第208条——224条），2012年的《刑事诉讼法》（以下简称新法）条文有18个（自第248条——265条），修改条文7个，新增加条文1个，涉及暂予监外执行制度、社区矫正制度、刑罚执行监督制度的完善、看守所执行短期自由刑范围等方面。简而言之，刑事诉讼执行程序的修改可以归纳为三大特点：一是暂予监外执行规定的修改是重点；二是社区矫正的规定是亮点；三是律师参与执行的规定是盲点。

首先，执行程序部分修改的条文共有7个，新增条文为1个，而暂予监外执行规定的修改占所修改和新增条文总数的一半以上（经修正和增加的条文具体为第254条、第255条、第256条和第257条），而且这些条文所包含的款、项最多，修改幅度也最大，远远超过关于社区矫正、刑罚执行监督等方面的修改。

其次，社区矫正的规定，无论是从概念的使用还是从制度的内容而言，均是新设的规定，这是旧法所未规定的。因此，说它是亮点或创新决不为过。

第三，刑罚执行程序的规定，无论是旧法还是新法均未涉及辩护律师的参与或帮助。此乃立法的一大盲点或者说缺漏。

基于此，本文就上述第三个特点——律师参与缺漏的盲点进行论述，以期抛砖引玉。

一、新法执行程序中辩护律师参与权的缺漏

根据旧法的规定，辩护律师只在刑事诉讼的审判程序中享有辩护权。为切实保护犯罪嫌疑人的基本权利，新法将辩护律师的辩护权扩大至侦查阶段，这是立法的一大进步。但是，刑事诉讼的全过程不仅有侦查、起诉和审判程序，也包括刑罚的执行程序。而修订后的新法并没有增加规定刑罚执行阶段辩护律师的参与权，这无疑是立法的一大缺漏。根据《刑事诉讼法》和《律师法》的规定，为犯罪嫌疑人、刑事诉讼的被告人担任辩护人，既是刑事辩护律师法定的执业权利，也是犯罪嫌疑人、刑事诉讼被告人辩护权的延伸。根据《律师法》第28条第3、4项的规定，律师在刑事诉讼中可以从事的业务包括：“接受刑事案件犯罪嫌疑人的委托，为其提供法律咨询，代理申诉、控告，为被逮捕的犯罪嫌疑人申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任代理人，参加诉讼”和“接受委托，代理各类诉讼案件的申诉”。根据新法第四章“辩护与代理”一章的规定，辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委托担任辩护人，并享有同犯罪嫌疑人、被告人会见、通信的权利，在案件侦查、起诉、审判过程中依法享有调查、取证、辩护等权利。在这两部法律关于辩护律师的权利义务的相应规定中，使用了“犯罪嫌疑人、被告人”这样的表述。由此表明，辩护律师刑事诉讼的参与权仅限于侦查、起诉和审判阶段，因为在审判以前被指控的人是否实施了犯罪尚未确定，故称“犯罪嫌疑人”；在审判阶段未作出判决前，是否犯罪也未确定，故称为“被告人”；只有经过审判并作出有罪判决后至服刑阶段，才称为“罪犯”。由此可以看出，法律没有明确律师在刑事诉讼执行程序中的诉讼参与权。

刑罚执行程序作为刑事诉讼的一个重要环节，既关系到刑事诉讼目的的实现，也关系到罪犯合法权益的维护。然而，立法并未明确规定辩护律师在刑罚执行阶段的辩护权和参与权。虽然我国新、旧《刑事诉讼法》第8条均规定“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”，但却受其前一条，即第7条“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约”规定的制约，而在刑事司法活动中更多地表现为“互相配合”多于“互相制约”。类似河南省的赵作海案件、云南省的杜培武案件和“躲猫猫”事件的出现，即是这一真实状况的说明。

人民检察院即使严格依法对刑罚执行机关的执行行为进行监督，也难免因时间、地点等客观因素的制约而难以做到时时处处对刑罚执行活动予以充分有效的监督。

隶属于司法行政机关的监狱作为死缓、无期徒刑和有期徒刑判决的执行机关，如果其执行行为不能受到有效的监督，同样会出现虐待罪犯、对本应获得减刑、假释或监外执行等待遇的罪犯故意拖延或不予提出申请，或者接受个别罪犯或其家属的贿赂而对不应获得减刑、假释或监外执行的罪犯予以办理等违法现象。这对于其他罪犯而言，既不公平，也不利于罪犯的服刑改造和回归社会，而且容易使其他罪犯产生消极服刑、甚至仇视社会的心理，进而导致在刑满释放后变本加厉地重新犯罪。如果有律师的参与，为罪犯提供辩护等帮助，至少可以使刑罚执行机关的执行活动受到相应的监督和制约。

  
二、赋予律师在刑罚执行程序中辩护权和参与权的依据

第一，是罪犯享有基本人权的应然要求。根据联合国刑事司法准则“囚犯待遇基本原则”规定，罪犯除因刑罚而被剥夺或限制的权利如政治权利、人身自由权利等之外，享有公民所享有的各项权利。基于被剥夺了自由的法律地位、生活在封闭的特殊环境的现实，罪犯的合法权益极易受到侵害且不易被知晓。为保护罪犯的合法权益免受侵害，迫切需要律师的帮助。因为在大多数社会里，给予老人、儿童和残疾人以明确的法律保护。这样做的原因是这些群体的成员自我保护的能力较弱，而不是由于这些人对社会更有道德价值。所以，律师在刑罚执行程序中享有辩护权或参与权，是罪犯享有的基本权利的逻辑延伸。

第二，是保持刑事诉讼控、辩、审结构平衡和权力制约的内在要求。相对于身陷囹圄的罪犯，公安机关、检察机关和法院因握有国家权力而强势得多，由辩护律师提供帮助，可以相对改变这一不均衡状态，从而尽可能保证刑罚执行的公正。

 
第三，是律师自身作为中国特色社会主义法律工作者享有的执业权利的要求。在刑事诉讼中，辩护律师除了维护委托人的权利之外，法律也赋予其相对独立的诉讼地位和诉讼权利。律师制度的建立和实施效果，是衡量一个国家法律制度民主化、合理化和科学化的重要标志。

三、关于执行程序中辩护律师地位和权利的立法建议

虽然律师辩护权和参与权以犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的诉讼权利和诉讼地位为基础而存在，但是，基于《刑事诉讼法》乃公法以及公法权利法定原则，通过立法明确赋予律师在刑罚执行程序中的辩护或参与的权利才能为其参与刑罚执行活动提供法律依据和增加其刚性。在立法技术上，可以采取的具体举措是：在新法第32条第1款的“犯罪嫌疑人、被告人”之后加上“罪犯”或者“或罪犯”；在第34条、第35条和第37条等条款中，相应地加入“罪犯”或者“或罪犯”；在《律师法》、《监狱法》等法律中也做相应的修改，以便于各法律之间保持协调。

将辩护律师的权利延伸至刑罚执行程序，如接受服刑人或其近亲属的委托，为服刑人申请减刑、假释、监外执行、申诉等。具体而言：第一，辩护律师可以从实体方面为罪犯进行辩护，如在追究服刑犯人漏罪、新罪时，根据事实和法律，提出证明委托人无罪、罪轻、免除刑事责任的材料和意见，反驳对委托人的错误指控，提出已发生法律效力的裁判在事实认定和法律适用上确有错误的意见和建议。第二，辩护律师可以从程序方面为罪犯进行辩护。如在追究罪犯漏罪、新罪时，对公安机关、人民检察院和人民法院行使权力的程序是否合法提出意见等。第三，为罪犯提供其他法律帮助，如帮助委托人提出减刑、假释、暂予监外执行等维权要求；被判处财产刑的罪犯无可供执行的财产时，帮助委托人申请终止执行；帮助受到虐待或其他罪犯侵害的服刑人申请法律救济；帮助无辜或不应受到刑罚处罚的人申请刑事国家赔偿；帮助被判处死刑立即执行的罪犯在执行死刑前申请与亲属见面，对死刑执行的场所、方法等提出意见以及对罪犯尸体的完整和处理提供法律帮助等。

此外，针对新法关于暂予监外执行、社区矫正和刑罚执行监督等方面律师参与的缺漏，也应做相应的完善。其一，在暂予监外执行中，赋予律师对服刑人的帮助权。其二，在社区矫正中，也应倡导和推行律师的参与和帮助。其三，在检察院对刑罚执行监督的过程中，也应允许律师的参与与监督。