谢会生　操乐龙　 北京市策略律师事务所
 

12年5月1日，深圳证券交易所（以下简称“深交所”）颁布的新修订的《创业板股票上市规则》（以下简称《规则》）正式实施，标志着酝酿多日的创业板退市制度正式出台。创业板退市制度的推出，改变了我国A股市场原有的“有进无出”的格局，也将对主板市场推出退市制度产生示范效应，有利于我国资本市场的整体健康发展。但是，《规则》在创业板企业退市问题上，规定交易所上诉复核委员会作出的退市决定是终局决定，这对于一家上市企业来讲是否意味着最终的宣判？还是仍然有复议、诉讼的权利可以救济？如果能诉讼，是民事诉讼还是行政诉讼？这些问题都存有争议。

一、关于“终局决定”的理解

1、“终局决定”存有争议

深交所《规则》对上市公司暂停上市及终止上市的条件和程序作了明确规定，为公司有序退市奠定了基础。不过，对于上市公司被退市后的救济途径，《规则》的规定可能会引起歧义。对于上市公司被终止上市，《规则》第14章规定了复核程序，即上市公司可以向深交所上诉复核委员会申请复核。而依据《规则》第14.4条之规定，深交所在受理复核申请后30个交易日内，依据上诉复核委员会的审核意见作出维持或者撤销不予上市、暂停上市、终止上市的决定，该决定为终局决定。对于如何理解“终局决定”，各方人士存有争议。

一种意见认为，“终局决定”即终局性处理结果，阻断了司法介入可能性，上市公司无权就该复核决定向法院提起诉讼。但另一种观点则认为，对于复核决定上市公司应当有相应的救济途径。笔者认为，证券交易所是否有权对退市决定作出终局决定，抑或上市公司是否对证券交易所的退市决定有其他救济途径，其根源在于证券交易所与上市公司之间关系的界定。

2、自律性监管能否阻断司法介入？

普遍认为，证券交易所与上市公司存在自律监管关系。证券交易所对上市公司的监管依据主要有三个：一是法律授权；二是证监会授权；三是证券交易所业务规则。就法律授权而言，主要是指证券交易所依据《证券法》第三章第二节的相关规定对公司股票上市、暂停上市、终止上市以及公司债券上市、暂停上市等有决定权。就证监会授权而言，主要是指证券交易所依据《证券交易所管理办法》以及证监会其他规定对上市公司进行监管。就证券交易所业务规则而言，主要是指证券交易所依据法律和规章授权，就上市过程中的业务办理制定的业务规则，这主要是指《规则》以及其他相关规则、通知等等。

很多人认为，既然深交所与上市公司之间存在的是自律性监管关系，理应产生阻断司法介入的效力。因此，《规则》第14.4条规定的“终局决定”就应当是最终决定，即便被退市的公司认为决定错误，法院也无权介入。

就退市决定的救济途径，《证券法》也有相应规定。《证券法》第62条规定：“对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核。”按照此规定，对于证券交易所作出的终止上市决定，上市公司是否可以在向证券交易所设立的复核机构复核后享有其他救济途径，《证券法》也语焉不详。

笔者认为，自律性监管不构成阻断司法介入的合法、合理事由。

首先，从《立法法》第8条规定来看，诉讼和仲裁制度必须由法律予以规定，行政法规、地方性法规、部门规章无权规定。如果将上述“终局决定”理解为上市公司不能提起诉讼，则违反了《立法法》第8条之规定。这是因为，提起诉讼的权利，抑或诉权，是诉讼制度中非常重要的内容之一，依据《立法法》第8条之规定，必须由法律来规定。而《规则》是经过中国证监会批准的行业自律性规则，并非法律，显然无权阻断诉权。

其次，自律性监管不能产生完全阻断司法介入的效力。证券交易所作为证券市场自律组织，具有监督管理会员公司、上市公司及其相关人员以及众多投资者的公共职能。如果允许上市公司随意针对交易所的自律监管行为提起诉讼，不利于交易所及时、快速、高效地实行市场监管。与其他权力一样，交易所的自律监管行为也有可能被滥用。防范交易所滥用自律监管权，仅靠其内部规范和自我约束并不充分，尚需外部力量的监督，司法介入是监督制约交易所自律管理必不可少的外部力量。首先，承认司法对交易所自律监管的必要介入，是保障交易各方合法权益的必然要求。交易所在组织与监督市场交易的同时，其自身也必须在法律框架内运行。当上市公司的合法权益受交易所侵害时，提供切实有效的司法途径予以救济，能保障资本市场参与者的基本利益，为证券市场稳健发展创造必要的外部环境。其次，司法介入交易所自律监管，并不会破坏自律监管体系。在国家权力的各个分支中，司法权是最消极的权力，按照不告不理原则和公开公正程序运行。由司法审查交易所的自律管理行为，符合了应采用危险性最小权力介入自律领域的这一理念。最后，从国外实践来看，国外大多支持法院合理介入证券交易所的自律性监管。如美国法院在上市公司穷尽内部救济后，即可受理上市公司针对证券交易所的诉讼。

最后，从现有司法解释来看，对于终止上市事宜，相关司法解释早已经确认上市公司可以提起诉讼。《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》（法释[2005]1号）明确规定，对于与证券交易所监管职能相关的诉讼案件，人民法院应当予以受理。与证券交易所监管职能相关的诉讼案件包括四类：一是，证券交易所根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《证券交易所管理办法》等法律、法规、规章的规定，对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动作出处理决定引发的诉讼；二是，证券交易所根据国务院证券监督管理机构的依法授权，对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动作出处理决定引发的诉讼；三是，证券交易所根据其章程、业务规则、业务合同的规定，对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动作出处理决定引发的诉讼；四是，证券交易所在履行监管职能过程中引发的其他诉讼。而最高人民法院在对该司法解释进行解释时，明确将终止上市作为证券交易所可以采取的处分（罚）措施，规定上市公司可以提起诉讼。

综上，笔者认为，可以将《规则》规定的“终局决定”理解为深交所内部的终局决定。也就是说，在深交所内部，其上诉复核委员会的决定是深交所的最终决定。对于该决定，上市公司仍可以提起诉讼。

二、上市公司对于退市决定如何提起诉讼

如果上市公司可以提起诉讼，那么上市公司是提起民事诉讼还是提起行政诉讼？这就涉及到证券交易所对上市公司监管如何定性的问题。笔者从证券交易所与上市公司之间的关系出发，来分析该监管的性质。

1、证券交易所与上市公司之间存在集合了行政权力和商事权利的复杂法律关系

我国证券市场的监管实行政府监管与自律监管相统一的监管模式，作为证券市场的自律监管机构，证券交易所对上市公司可以施加监管，上市公司须接受证券交易所监管。关于这种监管关系的属性，普遍认为属于自律性监管。不过，这种自律性监管并不能完全囊括二者之间复杂关系。事实上，证券交易所的监管权力不仅得到了法律授权、证监会授权，自身也有权制定业务规则，同时也通过与上市公司签订上市协议而获得商法意义上的同意。另外，虽然证券交易所在法律上属于独立的事业单位法人，但其设立及管理大权均在中国证监会，其主要负责人的任免也属于证监会职权，因而证券交易所很多时候成为中国证监会行使行政监管权力的工具之一。因此，可以说证券交易所自律性监管既存在行政权力也存有民事权利，是一种集合了各种权力或权利的复杂法律关系。

2、证券交易所作出的创业板退市的决定是具体行政行为

证券交易所与上市公司的法律关系需要根据具体事项来确定。就证券交易所决定对上市公司终止上市事宜，笔者认为，这种退市决定应属于证券交易所依据《证券法》及《证券交易所管理办法》授权实施的具体行政行为。

首先，证券交易所依据《证券法》及《证券交易所管理办法》授权对上市公司进行终止上市方面的监管。《证券法》第56条列明上市公司发生相关情形，由证券交易所决定终止其股票上市交易；第62条规定，对证券交易所作出的不予上市、暂停上市、终止上市决定不服的，可以向证券交易所设立的复核机构申请复核；根据这两条可以看出，证券交易所对上市公司的退市决定是基于法律授权的一种具体行政行为。

其次，如果退市决定是一种合同行为的话，那么此合同应为证券交易所与上市公司签订的上市协议。但是目前上市协议书中并没有关于退市的约定，虽然上市协议中约定上市公司应遵守证券交易所的业务规则，但该业务规则是证券交易所基于法律授权而制定的，尤其是关于终止上市的业务规则更是由《证券法》等明确授权证券交易所实施，因此，证券交易所作出终止上市决定并非依据上市协议的条款约定，将退市决定视为合同行为，并不符合实际。

综上，笔者认为，证券交易所作出的上市公司退市复核决定是一种具体行政行为，上市公司就退市决定提起的诉讼应为行政诉讼。

三、提起行政诉讼需要注意的方面

1、一审管辖方面，只能由深圳中级人民法院管辖

依据《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》（法释[2005]1号）第1条之规定，上市公司对深交所退市决定不服提起诉讼的，应由深圳中级人民法院管辖。最高人民法院指定管辖，主要是基于以下考虑：一方面，证券案件专业性比较强，要求审理案件的法官除具有专业的法律知识和丰富的审判经验外，还必须具有专业的证券市场知识。鉴于我国证券市场尚处于发展的初期，全国各地证券市场的发展水平差别很大，人们对证券市场及相关知识的认知程度有很大差别，在这样的背景下，对有关证券案件的管辖不宜在全国各地各级法院全面铺开。另一方面，证券交易所是全国性证券交易市场的组织者和一线监管者，其制定的有关证券交易等的业务规则普遍适用于全国各地的会员、上市公司和投资者。对以交易所为被告的案件实行指定管辖有利于法制的统一和证券市场的发展。如果允许全国各地法院受理以交易所为被告的诉讼，很有可能出现在同一规则下的同一类型案件判决结果截然相反的情况，对证券市场的健康发展造成不利的影响，甚至危及证券市场的稳定和金融安全。

2、行政复议是否应当作为前置程序？

基于前述，如果深交所作出的终止上市决定为具体行政行为，则依据《行政复议法》的相关规定，作为行政相对人的上市公司可以提起行政复议。问题在于如何确定复议机关。笔者认为，行政相对人可以向中国证监会就退市决定申请行政复议。这是因为，虽然中国证监会与证券交易所没有行政隶属关系，但证券交易所依据《证券法》规定享有终止部分上市公司上市的权力。中国证监会作为证券交易所的主管机关，从便利性角度来看，可以由中国证监会担任行政复议机关。从专业性角度而言，中国证监会亦具备证券上市相关专业知识，因此也只有中国证监会有能力担任行政复议机关。

至于行政复议是否为上市公司提起行政诉讼的前置性程序，笔者认为，虽然证券市场具有相当强的专业性，但单就终止上市而言，其条件和程序比较明确，加之目前深圳市中级人民法院及上海市第一、第二中级人民法院也受理了一些针对证券交易所的诉讼，积累了一定的审判经验，法院有能力进行审判。因此，在法律未明确规定行政复议为前置程序的情况下，可以由当事人直接向法院提起行政诉讼。当然，当事人也可以先提起行政复议。