建设工程优先权代理词

尊敬的审判长、审判员：

四川蜀缘律师事务所接受本案原告的委托，特指派我担任原告的诉讼代理人。代理本案后，我查阅了案卷，向有关方面进行调查，刚才听取了法庭调查情况，对本案有了较全面的了解。现我就案件事实，对本案提出以下代理意见，供合议庭参考。

一、  关于本案的主体。

首先伍佰清是我公司十年的老员工，我公司为此向法院提交了，为伍佰清交纳社保的清单。我公司向伍佰清每年发放工资的银行票据。

其次伍佰清是此项目的经手人，是合同中约定的项目经理，伍佰清在相关文件资料签字是代表我公司的。

上诉人主张伍佰清是挂靠我公司，上诉人未提供任何证据应承担举证不能的后果。

二、  关于本案的工程款

1，本案工程款总额为37291932.6元。

2014年5月27日双方初步结算为33096232.60元，2014年10月1日双方再次结算，单价调增100元。工程款总额为37291932.6元。

2，调差协议是双方的真实意思表示，调增的价款是工程款的一部分。

首先价款调整具有合理性。

一、原建设施工合同第50页约定了，市场因素价格上涨超过5%双方应协商调整。

二、被上诉人与上诉人签订合同时间为2011年3月13日，原计划完工时间为2011年底。因上诉人的原因导致工程至今未完工。导致实际成本增加。2011年建筑业行业平均工资为25,470元（川高法民一〔2012〕12号），2012年建筑业行业平均工资为29,629元（川高法民一〔2013〕9号），2013年建筑业行业平均工资为35,289元（川高法民一〔2014〕9号）2014年建筑业行业平均工资为38,303元（川高法民一〔2015〕5号）。建筑行业人工费用占建筑行业的50%以上。人工费用为被上诉人为上诉人建房的实际支出，是物化到建筑物上的。调增4195700元必定是工程款的一部分。

三、2015年5月27日签订的补充协议第四条“由于工程时间拖延过长，造成人工费，材料费涨价，经甲乙双方友好协商，在原承包合同均价996元每平方米的基础上，平均每平方增加到1280元为二期工程的平均承包价”，二期调整幅度近300元每平方米，充分说明一期调整100元每平方米是合理的，是经过双方协商的，是双方真实的意思表示。

其次4195700元是被上诉人为建造此项目的实际支出，是物化到此建设工程中的，是建设工程不可分割的一部分。此项目计划用时为220天，因上诉人的原因导致工期延长达四年之久，被上诉人承担了大量的成本。经双方调整后都不足平衡被上诉人的成本。建设施工合同是固定单位合同，调整是对整个单价的调整。

三、  关于已付工程款

上诉人主张已付2280万元，但却拿不出2280万元的付款凭证，主张向第三人借款来支付工程款，但却不能提供第三人的姓名，借款金额。上诉人提供几张借条复印件，又不能说明复印的来源。上诉人是想被上诉人工程款不能收回，所谓的出借人因不存在又无法向上诉人主张借款，达到逃避债务的目的。

四、  关于本案合同的效力及违约金

被上诉人与上诉人签订的建设施工合同，是双方的真实意思表示，是通过了行政主管机关审核备案的合同，无任何导致合同无效的因素，是当然有效的。上诉人主张合同无效又无证据加与证实，应当承担举证不能的后果。本案合同有效，违约金条款当然有效，约定的10%的违约金不违反法律规定，一审调整为5%已经偏低。

五、  关于优先受偿权的范围

1，双方签订的建设工程施工合同，约定的工程内容为厂房，办公楼，综合楼，倒班房合同至今没有履行完毕也没有解除。依据《最高人民法院<2011年全国民事审判工作会议纪要>》第26条“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”，建设工程款优先偿权的起算时间应该为合同解除之日起开始算。

2，建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日之所以被司法解释规定为建设工程价款优先权的起算点，是因为此时建议工程合同约定的基本权利义务已经履行完毕，建设工程承包人由此获得了基于自己施工合同义务之履行完毕而向发包人索要相应建设工程价款的资格。（观点来源：2011年9月8日人民法院报江苏高院判决华润公司诉基福公司建设工程合同纠纷案案号2011苏民再提字第0013号人，2014豫法民三终字第28号，2012民再申字第16号）本案中原被告2014年10月1日才对一期工程款的总额有一个确定。 二期工程已经开工部分至今还没有结算。所以建设工程款优先偿权的起算时间应该为合同解除之日起开始算。

3，权0025924，权0025925，权0025926，权0025927的四幢厂房已办理产权登记，竣工验收，但竣工验收中不含竣工结算确认书。产权登记，竣工验收备案违反法律法规的强制规定应无效，不能做为审判的依据。川建造价发【2010】83号中明确规定了，建设单位在办理房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案提交的文件中应提供工程竣工结算确认书。《四川省工程竣工结算确认书》是房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案的必备文件，各级竣工验收备案管理机构应在办理房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案时要求建设单位提交的文件中必须包括《四川省工程竣工结算确认书》，对没有办理竣工结算确认，无《四川省工程竣工结算确认书》的工程，不得办理竣工验收备案。

《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。(二)《四川省建筑管理条例》第四十三条规定：“实行建设工程阶段验收和竣工验收制度。交付验收的建设工程，必须符合工程设计和承包合同中规定的各项内容，达到国家和省规定的竣工条件，工程价款结算清楚。”(三)《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2008)第4.8.12条规定：“竣工结算办理完毕，发包人应将竣工结算书报送工程所在地工程造价管理机构备案。竣工结算书作为工程竣工验收备案、交付使用的必备文件。”(四)《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》(住房和城乡建设部令第2号)第五条第六款规定建设单位办理工程竣工验收备案应当提交“法律、规章规定必须提供的其他文件”，综上我们认为权0025924，权0025925，权0025926，权0025927的四幢厂房办理的产权登记，竣工验收备案违反法律法规的强制规定应无效，不能做为审判的依据。

4，2011年4月9日原被告双方签订的抵押承诺第3条“发包方自愿将四川眉山心梦缘，贵族家具制造有限公司在丹棱工业园区购买土地全部面积及承建方承建的厂房转让给承建方自行安排”。2012年7月17日原被告签订的承诺书第5条“甲方同意与乙方已建工程款，并允许乙方申请人民法院变卖甲方土地和厂房建筑特，用变卖的资金来抵付乙方工程款”。原告已经向被告主张了优先受偿权，被告也已同意了（优先权的行使方式：2013成民初字第319号）。

代理人：魏胜宝

时间 ：2015年11月11日

成都华阳律师：15828654861