2016年1月16日至17日，“2015中国公司法务年会（北京会场）”在北京华滨国际大酒店隆重举行。本次会议由法制日报社指导，中国公司法务研究院和上海交通大学凯原法学院联合主办。依托强大的法律界平台，以案例分享为特点的第五届公司法务年会以“策略与得失”为主题，齐聚各行各业优秀法律顾问、学者及律师共同分享。 本文系北京市两高律师事务所庞红兵律师案例分享发言，题目是：董事、高管违反公司法诚信义务涉及的“归入权”。全文如下：
尊敬的各位来宾，女士们、先生们：大家好！
我叫庞红兵，是北京市两高律师事务所管理合伙人，今天我代表两高律师事务所参会，并和大家一起分享两个我亲历的案例。因为这是公司法务的年会，因此，这两个案例都是与公司密切联系的，一个是商事的，一个是刑事的。
公司法案例1：
从宁波洪谦案看：董事、高管违反诚信义务涉及的“归入权”
洪谦系宁波明州投资公司（以下简称明州公司）股东及关联公司法定代表人，1996年其以个人名义入股浙江贝因美科工贸公司（以下简称科工贸公司）的行为和2008年入股贝因美公司的行为被明州公司认定为违反公司忠实义务，应将上述收入归入公司所有。
洪谦涉嫌第一次违法公司忠诚义务入股科工贸的行为
1999年，浙江贝因美科工贸股份有限公司注册成立，科工贸公司将以前洪谦借给公司的10万元转成了原始股。后科工贸上市，该笔10万元投资增资扩股为235,000股。
洪谦涉嫌第二违法公司法忠诚义务入股贝因美公司。
明州投资公司系贝因美公司奶粉经销商。2006年年底，贝因美公司的奶粉经销策略改变，洪谦与贝因美公司领导协商，洪谦拿出100万元押在贝因美公司，该公司给予500万元货物的铺底。2008年6月16日，贝因美公司财务改革，要求将100万元押金转变成734，000股股份的形式存在，但该股份不上市，不分红。
正是洪谦的上述两次入股行为，导致其官司缠身。2012年明州投资公司召开股东会并决议：认定股东洪谦两次分别入股科工贸公司和贝因美公司的行为违反公司忠实义务，应将上述收入归入公司所有。为此，洪谦向北仑法院提起诉讼，要求撤销上述股东会决议。北仑法院经审理以股东会决议程序违法撤销了该股东决议。后明州公司再次召开股东会并决议：洪谦的两次入股行为违反公司忠实义务，将上述收入归入公司所有。 洪谦再次向北仑法院提起诉讼，要求判令该股东会决议无效，北仑法院经审理以现有证据不能认定洪谦存在违反公司忠实义务判令该股东决议无效。明州当然不服，就向宁波市中院提起上诉，宁波中院经审理以洪谦的第一次入股行为为高管违反忠实义务、第二次入 股行为为股东违反公司忠实义务为由，撤销北仑法院判决，改判驳回洪谦的诉讼请求。
2014年浙江省高级人民法院经过再审，以该股东会决议程序合法维持宁波市中级人民法院判决，但同时认为法院不应就股东会决议内容是否符合归入权的构成要件等进行实质审查，只有公司在提起归入权诉讼时，由受理案件的人民法院对决议内容进行实质性审查，省高院仅对股东会决议作形式审查。
2015年明州公司以洪谦违反公司忠实义务向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼，要求将洪谦入股科工贸的235，000股，入股贝因美公司734，000股按照市场价值赔偿给明州公司，并支付相应的分红利息，合计人民币21，597，091.1元。现案件正在审理中。
二、涉及的法律问题
在现实中，董事、高级管理人员因违反公司法的诚信（忠诚）义务而涉及的“归入权”案件非常少，这方面的理论研究也鲜有专著、论文。现行公司法第148条是对公司董事、高管诚信（忠诚）义务的规定，各国公司法都有类似规定。之所以这样规定是因为董事、高管的身份特殊，很容易被利用为自己或者他人谋求本应属于公司的利益，或者损害公司或者其他股东利益。董事、高管的诚信义务一般会在涉及利益冲突和自我交易的案子中被提及，在这些案子中，董事、高管主要从事了与公司进行的某种交易，从而损害了公司利益。
董事、高管违反公司法148条第5项，必须符合三方面的构成要件才能认定并据此请求司法机关将其所得收入归入公司。
第一、主体
一）董事、高级管理人员的身份问题
1、董事 按照公司法的规定，董事由股东会选举、更换，对董事的任职资格公司法也有明确规定。董事的明显特征是出席董事会、在董事会决议上签名、领取报酬。
2、高级管理人员：作为高级管理人员必须有任职文件、况且要领取报酬，况且要主持公司的生产经营管理工作，如果缺少或者根本没有这方面的证据，那就不具备董事、高管的实质要件。
二）董事、高级管理人员的形式要件和实质要件
公司章程记载的董事、高管是一种形式要件，对于现实中报送工商部门的公司章程显示某某为董事、总经理或者有关文件显示为某某为董事、总经理、但文件不具有真实性、签名是虚假的，某某没有任职文件、没有行使过任何职权、更没有领取报酬，那么，某某就不符合董事、高管的实质要件，就是“假董事”“假高管”。司法活动的本质就是追求公平正义，这里的正义是“实质正义”，因此，只有形式要件，不符合实质要件的，就不宜认定为公司的董事或者高管。
第二、行为
董事、高级管理人员违反公司忠诚义务的客观行为特征为：
一是未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会；二是自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
首先，必须明确什么是商业机会。商业机会特征表现为：1）公司在财力上有能力利用此机会；2）从本质上讲属于公司的业务范围并且有实践优势；3）公司可从中获得利益以及合理的利益期待；4）如果利用这一机会，董事或者经理自己的利益会与公司的利益相冲突。所以，不是所有的机会都是公司法148条指向的“商业机会”，也不是所有利用这种机会的行为都构成违反公司法148条的前提。
其次，需要说明的是关于竞业禁止方面的“同业”，不能单纯理解为营业执照载明的行业，因为，很多公司在注册时涵盖了很多法律没有禁止的行业，而且追求宽而全，但实际生活中并没有开展这方面的业务，对于有可能开展此项业务但现实没有开展此项业务的，不能认定为同业竞争所指向的“同业”。
第三、结果
从结果上看，违法公司忠诚义务必须有一定的收入（所得），如果没有收入，根本谈不上“收入归公司所有”，也就不适用公司法148条第5项之规定。
最后，应该强调的是：如果董事、高管的行为确实违反了公司法第148条第5项的规定，其所得收入应该归入公司，这里面涉及一个时效问题，是不是无论经过多长时间都应该受追诉呢？对此，公司法148条没有明确规定。本律师认为，在这种情况下，针对董事、高管违反诚信义务的行为应该有个时效问题，其实就是公司行使请求权的时效。按照现行民法通则的规定，一般应为两年。
公司法案例2：
从侯某受贿案看：
关于国家出资企业中国家工作人员的认定问题
一、基本案情
被告人侯某，男，1971年生，专科文化，系陕西省未来化工有限公司技术主管。2014年6月6日因涉嫌受贿被山东邹城市人民检察院决定刑事拘留。2014年6月19日被济宁市人民检察院决定逮捕。一审公诉机关指控：2011年11月至2013年年底，被告侯某利用担任技术主管的职务便利，多次收受他人贿赂，为他人谋取利益。其行为触犯了《刑法》第385条之规定，构成受贿罪。一审判决认定侯某是受国有企业委派履行职务的工作人员，其行为构成受贿罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持，并依据庭审查证核实的受贿数额132000元判处有期徒刑10年。后侯某不服，认为自己和单位签订的有劳动合同，不属于原所在国有企业委派的人员，因此受贿罪不能成立。二审法院经审理，在未对劳动合同等证据做出法律评价的前提下，仍认为侯某系国有企业委派的人员，其行为构成受贿罪，遂维持了一审判决。
2006年国有企业兖矿集团有限公司成立兖矿榆林项目领导小组，准备在陕西省榆林市进行新项目建设。2009年之前侯某是鲁南化肥厂的职工，2009年之后被兖矿公司委派到上述项目部工作。2011年兖矿公司与陕西延长石油（集团）有限责任公司、兖州煤业股份有限公司共同投资成立了未来能源化工有限公司，2011年侯某与未来公司签订《劳动合同》成为该公司的一名合同制职工。
公诉机关为了证明侯某的身份，让中共兖矿公司委员会组织部出具一份《证明》，证实侯某是受委派到陕西未来能源化工公司的国家工作人员，但该证明在形式上无出具人员签字，在实质上党委是管路线、方针、政策的，无权做出对业务人员的任命。
事实上，2011年5月侯某与未来公司建立劳动关系后，已不再是原公司人员，其工资福利、职务升迁、业务范围和职权均与原委派单位无关。
遗憾的是二审法律无视客观的证据，做出了维持一审的判决。
二、存在的法律问题
我国刑法及相关司法解释对于混合所有制中国家工作人员的认定具有重要的司法实践意义。但不容乐观的是，现实中的问题往往复杂的多，对于什么是“委派”，各级办案机关、学者、律师认识不一致。对此，结合最近办理的几起受贿案件，本律师认为，应该着重从以下几个方面来区别是否受国有公司委派从事公务的国家工作人员：
第一、从委派的定义和特征看
所谓委派，百度百科的解释为：派人担任职务或完成某项任务，即必须有明确的职务和任务。委派应具备：合法性、隶属性、特定性。合法性是指委派的主体合法；委派的隶属性是指被委派的人的工资福利、组织关系仍隶属于原单位，受原委派单位的监督管理；委派的特定性是指委派的内容是确定无疑的，有明确的职务和任务。
第二、从被委派人的身份看
一般来讲，委派的都是重要的管理岗位或者公司治理岗位，如董事、监事、总经理、副总经理、财务总监、董事会秘书等高级管理人员，而非一般的技术岗位或者劳动岗位。被委派的人从事对国有资产的监督、管理职能。
第三、从委派的形式看
一般委派都要出具书面的正式委派函，或者董事会的决定、决议等文件，列明委派的职务和任务等。
第四、从受委派者的关系看
受委派的人还是原单位（公司）人员，其工资、福利待遇仍在原单位，组织关系也在原单位，其业绩考评一般由原单位组织。
第五、从岗位职责看
如果被告人从事的是技术岗位、劳务岗位，不具有管理、监督的职责，不应该属于受委派的重要岗位。
第六、关于介绍信
在一些受贿案件中，有的办案机关把单位介绍信认定为委派的一种方式。在此，本律师认为介绍信类似于劳务中介，体现的是推荐、介绍、商量的意思，而这和委派是有本质区别的。委派是单位的意思表示和行为决定，不需要和对方协商或者征求意见，体现是行政上的管理和被管理关系，而不是平等主体之间的协商关系。
第七、关于劳动合同
在受贿案中，有的被告人和单位签订有劳动合同，对此，能否认定为“受委派从事公务的国家工作人员？一般来讲，劳动合同是根据《劳动法》、《劳动合同法》制定，这就意味着合同签订者和与企业建立的是劳动关系，双方之间是平等的劳动关系而非委派关系。
谦抑性原则是刑法的基本原则，它要求我们在适用刑法的时候适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。
如果被告人的身份存在疑问，不能排除合理怀疑，就不宜适用我国刑法第385条之规定对其定罪处罚。在这种情况下，应适用我国刑法第163条之规定，以“非国家工作人员受贿罪”定罪处罚。只有这样才能体现刑法的“人性”和“温度”，才能做到“罚当其罪”，才能使被告人心服口服，达到较好的社会效果。
但愿以上两个案例能够对大家有所启发，让我们共同为中国公司法务进言献策。
很多当事人或者社会上的人问我两高到底什么意思呢？今天，我需要声明的是我们不是高检高法，当然也不是高血脂高血压，我们的执业理念为：高品质、高效率，简称“两高”，也就是从这个意义上讲，两高所近年取得了不俗的成就，赢得了一定的社会声誉。当然，我们在前进的道路上还存在很多不足、困难和挑战。相对于兄弟所，我们还有一定的差距，但我们有信心迎头赶上。对此，希望社会各界继续给予两高所支持、鼓励和帮助，我们也期待与在座的各公司深度合作，两高所近200名执业律师将竭尽全力，为当事人提供优质法律服务。让我们并肩携手，为中国的法治建设增砖添瓦。
央视旁，三环外，两高所，盼君来！
谢谢大家！
北京市两高律师事务所
2016年1月16日
