今天我想就近几年银行销售理财产品中新的关注点跟大家分享一下，这次讲座的题目是“新形势、新规定下的银行员工私售行为的法律风险解析”。这既涉及到支行客户经理代卖其他投资公司的理财产品，也涉及到私募投资公司利用银行的平台销售理财产品。

 

　　私募投资基金对于普通老百姓来说可能比较陌生，但是对于诸位行长们来说并不陌生。“私募投资基金”有其特定的发展渊源，其发展和延续是有轨迹可循的，而且顺着它的发展轨迹，每个阶段的每一类案件都是不一样的；它的危害性和优越性可能很多人并不清楚，我们在不断地办理理财案件时发现这都是有规律可循的，下面将要阐述的具体内容是我个人根据实践办案经验总结归纳出来的，主要是想通过在北京仲裁委员会办理的诸多案例来看私募投资产品的有效性和无效性；然后是对私售行为法律责任进行分析，这里的法律责任分析，主要是指刑事责任；最后再跟大家讲一下最近出台的一些与银行有关的司法解释。本次讲座的具体内容将从以上这四个方面展开。

 

 

　　（一）概念

 

　　关于私募投资基金的概念，中国证券监督管理委员会审议通过的《私募投资基金监督管理暂行办法》中是指“在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金”。私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。

 

　　现实当中银行经理私售理财产品的情形，我们称之为“银行飞单”。“飞单”只是一种比较形象的说法，并非法律所规定、认可的专门术语，那么何为“飞单”？简单来说，“飞单”就是销售业务员拿到订单后，不将订单交由自己公司做，而是放在别的公司做。“飞单”在很多行业都普遍存在，比如印刷行业等。

 

　　“银行飞单”是指并非银行发售的理财产品，而是银行客户经理私自代售的、银行之外的理财产品。从概念上来看，可以明确的是，这些理财产品并不是银行自身的。关于理财产品的有效、无效性，我们将在后面探讨。

 

　　（二）私募基金的发展历史

 

　　关于私募基金的发展历史，我想介绍一下我国自改革开放以来、80年代以后的市场发展，当时我们的贷款、融资已经不再只依靠银行。在这里引入一个案例，“牟其中信用证案”，这个案件开启了融资的先河。牟其中十分具有商业头脑，懂得运用信用证的融资功能，他用2000万美金到美国租用商业飞机，去满洲里买15平方公里的土地。

 

　　这一信用证案的民事案件部分是我代理的，我们当时代理的是垫款方中国银行，经过较难的二审诉讼，这笔资金中的大部分从担保行方执行回来了。当时，我们起诉的不是牟其中，因为其商业资金投入到美国，我们不可能到美国去执行、也不可能到满洲里去执行，我们当时诉的是交通银行，是交通银行贵阳分行，实际操作人是分行的员工甚至是经理、老总，我在这里不过多涉及案子本身，只讲牟其中利用信用证的融资功能触犯了刑法，被判十年以上。

 

　　关于此后民间资本如何融资，大家都知道，当时的私募资金投向了证券市场，而证券市场开始泛滥成灾是在2001和2002年，2001-2003年期间证券公司的委托理财纠纷特别多，当时最为轰动的是啤酒花股票案，新疆的艾克拉木是其实际操控人。艾克拉木利用投资公司融了国有企业的资金，国有企业资金是从银行贷款来的，银行贷款利率也就5%-6%左右，而艾克拉木将资金融给了他的投资公司，利率高达10%左右。

 

　　这后来体现在多家证券公司的系列案中，这批案件大部分是我们所代理的，在系列案中最终赢的就是我所代理的案件，即代表光大证券诉上海东方网上市公司委托理财纠纷案，这个案件持续了将近4年，最后报请国务院，后来由于股市渐好，股票增值，最终我们采取调解的方式结案，双方对此都很满意。

 

　　当时从事委托理财的证券公司日子比较艰难，同样日子比较艰难的还有信托公司，广东国际信托公司就是在这一浪潮中关闭的，后来国家政策导向是关闭全国所有的信托公司。此后，大家就把资金转向了银行，2012年9月私募投资最泛滥，当时法律规定私募公司可以合法成立。大家可以发现，现在市场上投资公司与客户所签订的协议基本一样，一般叫做“xxx股权协议”或“xxx股权回购协议”，是购买的xx投资公司的产品，投资的是xx投资公司的项目。

 

　　（三）私募基金的特点

 

　　私募基金产品本来是很好的，但是现在的发展却出现问题，原因是什么？

 

　　我总结了三点：

 

　　1、产品本身具有隐蔽性。在银行出售的理财产品是由客户经理来卖的，客户经理介绍时一般会说银行理财产品利率相对较高，以前的投资都回来了，而且金额越大，回报率越高，渐渐地，客户就对客户经理产生了信任。买了几年后，大概到2012年，客户经理又介绍，现在银行理财产品利率少了，大概只有4%、5%，100万以上的最高才6%，现在有别的理财产品利率较高，11%以上，或者18%，还有20%的，项目很有前景，我们行长、客户经理都在买——这样一来，客户在高利率的诱惑下也委托客户经理购买理财产品，可最后客户的投资款却往往无法收回，这体现了私募基金的隐蔽性。

 

　　2、专业性。这主要体现在客户所签订的协议一般是很专业、规范的，这些协议大都是经过律师项目尽职调查后审核过的。

 

　　3、迷惑性。由于客户没有鉴别能力，不知道自己的投资会投资到什么样的项目中去，想象不到客户经理所推销的产品的风险有多大。当然了，甚至有些客户经理自己也不知道产品的风险有多大。

 

　　（四）潜在危害性

 

　　目前私售理财产品现象在北京市场是十分泛滥的，从去年开始，因理财产品引起的纠纷案件呈急剧上升趋势。从危害性层面上考虑：

 

　　首先，这损害的是客户利益。很多投资者因为购买被私售的理财产品而血本无归；

 

　　其次，损害的是银行的利益。很多客户对银行相当信任，有些客户甚至把密银行卡密码告诉客户经理，让客户经理帮忙购买理财产品，这可以说是一种无限的信任，然而在这一轮的银行“飞单”浪潮中，这种信任恐怕是要荡然无存。现在社会上对于银行的理财产品总体上还是比较信任的，这些理财产品是需要客户经理去介绍的，一线客户经理直接关系到银行与客户关系的维护，一旦客户发现自己被骗，就会对银行的信誉产生怀疑，这会极大损害到银行的利益；

 

　　第三，损害其他良好投资基金公司的利益。由于现在的投资基金市场良莠不齐，有些公司就是以骗钱为目的的，我们曾经做过尽职调查，在所调查的五个公司中有四个公司是为了骗钱，只有一个公司是真的有项目、建了安置房，只是钱无法回笼。据我了解，因投资理财产品受骗的群体非常复杂，既有普通老百姓，也有律师，甚至有银行领导。可见，如果对项目不了解，切不可盲目投资。

 

　　二、私募投资基金产品的有效性和无效性

 

　　之所以介绍这一块，是因为我最近办理了几起仲裁案件，其中有一起案件是与易胜佰有关系。

 

　　易胜佰在北京市场做的比较大，审理过程中我问到某投资公司（被申请人）资金走向问题，从中了解到该公司把合同、承诺书、收据、担保函四样全部盖章后，便委托给易胜佰公司，由易胜佰通过招聘大量营销人员帮忙出售产品。这些销售人员有些是与银行客户经理有关系的，他们销售产品后没有把资金打入合同指定的账户，而是到了易胜佰指定账户。通过与公司签订一个其他项目的投资协议，易胜佰帮公司把钱付给客户，客户会发现第一笔收益如期收回，20%，很不错，而后来的情况却是本金收益均无法返还。

 

　　就裁决来看，为了支持投资者，有些仲裁员认为这“名为股权回购实为借贷纠纷”，按照借贷关系处理；有些仲裁员主张按照股权投资纠纷来解决，这样就利息无法保障，因为股权投资行为收益不应返还，既然是股权投资款，也就不能把资金返还给投资者。

 

 　　三、私募投资基金所涉及到的法律责任及法律风险

 

　　关于银行员工私售行为涉及到的案例以及法律风险，主要讲一下刑事责任。

 

　　1、非法吸收公众存款罪。现在类似案件基本是按照“非吸”来认定，最高量刑10年，在此强调一下该罪规定了单位犯罪，所以对于客户经理的私下行为各位领导切不可参与。“非法吸收公众存款”行为通常会通过媒体、短信、推介会等方式来推销产品吸收存款；一般承诺股权的还本付息；在对象上，不能针对亲戚朋友；在数额上，法律规定：个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，应当依法追究刑事责任；在人数上，法律规定：个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，应当依法追究刑事责任。

 

　　下面引入几则案例：

 

　　案例一：  资亿盛通案件。这个公司做了两个产品，每个2亿，请律师做过尽调，是蒲黄榆房改项目，该公司四个负责人投案自首，案件涉及的托管行有农行、浦发行等。

 

　　案例二：  华夏银行“飞单”案件。我在北京交通电台《警法时空》曾专门做过“银行飞单”的节目，提醒大家要有风险意识，后来很多投资者找到我，寻求解决方案，这些投资者都反映他们是在银行通过银行客户经理濮婷婷买的这些产品。这个案件是银行在“飞单”案例中被追究刑责的生效判决的第一例。

 

　　据了解，在此案件中，理财产品收益率达11%-13%，购买该产品的有银行的副行长、老总，只有第一次收益按期如约回报给了投资者，第二次便没有音讯；后来银行的担保公司出面，以本金收购了客户手上的这些股权，才使得客户的问题得到解决。客户经理濮婷婷获利130多万，其行为构成非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑四年九个月。

 

　　该案之所以被认定为非法集资，原因有三个：一是风险与收益不相称，二是风险提示不合规，三是涉嫌虚假投资。

 

　　该案的争议点在于濮婷婷的行为属于职务行为还是个人行为，这在网上引起了很大讨论。如果是职务行为的话，银行就要承担责任，如果追究银行的责任，那么先看违约责任，由于客户与银行事实上并不存在合同，所以很难追究银行的违约责任。此处濮婷婷的行为是否构成表见代理是问题的关键。

 

　　再看侵权责任，主要是追究银行监管不力的责任，由于此案涉及人数众多，投资者的资金血本无归，这种情况下肯定要给予补偿，通过内部谈判，给客户补偿损失，比例限定在5%，但投资者期望更高，在这里就是一个法律的较量。银监会下一步很可能会出台相关规定对银行监管责任作出相应规定。

 

　　2、接下来谈一谈集资诈骗罪。此处要引入吴英案，吴英案是促进我国民间借贷合法化的里程碑， 京都律师事务所从2007年4月接受吴英父亲委托后，委派了合伙人杨照东律师、张雁峰律师作为辩护人，代理了从一审到死刑复核的全程。吴英一审被判处死刑，二审维持原判，并报请最高法院核准，最高人民法院经复核后认为，对吴英判处死刑，可不立即执行，并裁定发回浙江省高院重审，2012年5月21日，浙江省高级法院经重新审理后作出终审判决：以集资诈骗罪判处被告人吴英死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。2014年7月11日，浙江省高级法院经过开庭审理,将吴英由死缓改判无期徒刑。我们所专门就此案召开了新闻发布会，将相关法律问题向社会公开，正是我们的行动促进了今年民间借贷司法解释的出台。这在我们国家的民间资本发展的历程上是具有代表性的。

 

　　下面引入一则银行客户经理因私售理财产品被判处诈骗罪的案例——民生银行天津分行财产返还纠纷案。该案的私售理财产品行为是在银行的贵宾室发生的，由客户经理刘晶向客户销售产品，第一期和第二期收益都如期收回，后来客户多次要继续其购买，有的客户要求购买2560万的理财产品，但刘晶却只购买了25万的产品，有的客户要求购买3900万的理财产品但是刘晶却只买了39万的产品，其他的钱均被其私吞。客户并没有详细看合同，而是基于对客户经理的信任就签了字，刘晶则利用了客户的这种信任私吞了客户的资金，最终天津市和平区人民法院（2011）和刑初字第239号刑事判决书和天津市第一中级人民法院（2011）一中刑终字第264号刑事裁定书均认定刘晶犯诈骗罪，被判处有期徒刑十五年。

 

　　3、最后谈一下合同诈骗罪。《刑法》第二百二十四条规定：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：

 

　　（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；

　　

　　（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

　　

　　（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

　　

　　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

　　

　　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。

 

　　此处简单讲下“李勇合同诈骗案”。

 

　　李勇是招商银行的合同制员工，在任职理财岗位期间，以各种名义向客户介绍产品，诱骗客户与其个人签订“委托理财协议”或借款合同，骗了800多万资金，用其中的700多万元购买“重庆时时彩”，结果全部亏损。

 

　　原审法院认为，被告人李勇利用其本人系银行理财人员的身份，对其理财客户隐瞒事实真相，以银行有一种高息、低风险的银行内部理财产品、炒黄金白银的理财产品、给亲戚朋友做收益高的理财产品、内部资金拆借业务、全权代理理财、朋友餐厅装修用款等名义欺骗理财客户，与理财客户签订所谓的委托理财协议和借款合同，先后骗取23名客户资金828.6万元，并造成732.15万元的损失，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。

 

　　并得出判决如下：一、被告人李勇犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、涉案赃款依法继续追缴。

 

 　　四、新近法律动向

 

　　今年9月1号最高院出台了 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，这个对于银行有极大的冲击，比如第11条规定：法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这条意味着民间企业间的拆借合法化，这条会分流银行的公司业务部的业务。再比如第12条：法人或者其他组织在本单位内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。这意味着企业跟员工借贷合法化，这两条借贷方式的放开给银行的经营带来了冲击。

 

　　在这里还要强调两点，第一点是24%和36%的年利率。只要借款协议约定的利率不超过24%，法院都予以支持，24%—36%的部分，只要自愿履行，法院也支持，但超过36%的部分，法院不予支持；第二点是《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》这两个法律规定。

 

　　银行代销的阳光私募就是根据这两个规定来的，投资公司发行产品来登记备案了，就被可以认为是合法的，如果发行的产品亏损了，公安不能以此为理由对相关负责人实施抓捕。私募基金只要进行备案登记就是阳光私募，不能因为产品的经营损失而将其认为是非法吸收公共存款，但这里有两个限制，即不得向投资者承诺投资本金不受损失或承诺最低收益。

 

　　在经济形势下行、压力进一步加大的情况下，银行的工作肯定会面临诸多困难的，如何预防银行员工私售行为，将法律风险的发生几率降到最低，我认为将是我们银行下一阶段工作的重点内容。