作者：朱树英，上海市建纬律师事务所主任，全国律协建设工程与房地产专业委员会主任
“一带一路”是中国新的国家战略，是习近平总书记在2013年9月和10月分别提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的战略构想的简称。“一带一路”沿线国家多达64个，人口多达44亿，涉及多个语系和不同的法系。目前，“一带一路”沿线国家互联互通的基础设施相对落后，亟需电站、港口、机场、码头、公路、铁路等基础设施的投资建设，这是中国跨国投资和施工企业海外发展的极好机遇。同时，上述企业“走出去”面临着法律、政治、市场、社会稳定等方面的风险，这就离不开专业律师的“保驾护航”。
一、中国企业已涉足国际工程市场，国际工程市场的风险和机遇并存，熟知并熟练运用国际惯例菲迪克合同是抗衡风险的重要对策
借助“一带一路”战略的全面铺开与中国领导人在国际场合的大力推广，“一带一路”发展战略已和多个地区和多个国家的发展相衔接，众多投资建设项目走出国门已成为趋势，其中最为典型的就是高铁建设领域。相关统计显示，目前已经跟中国有战略合作协议或潜在合作意向的高铁计划累计达3.47万公里，占全球高铁建设计划规模的37.2%。其中，中国政府主导的“一带一路”涉及高铁建设规模达到2.63万公里，占全球高铁建设计划规模的28.3%，占中国有望参与海外高铁总里程的76%。“中国高铁”这一品牌在世界上的认知度正在逐步提升。
国际工程承包市场的风险和机遇并存，熟知并熟练运用国际惯例菲迪克合同是抗衡风险的重要对策。“一带一路”战略给中国企业带来了巨大的市场机遇，同时也存在巨大的市场风险，中国企业在走出国门的过程中遇到了种种问题。例如，2009年的中东沙特麦加轻轨项目，由中国铁建股份有限公司（下称中国铁建）作为总承包商，中铁18局是具体承建公司。由于该局合同履约管理水平不适应国际市场，在施工中没有及时加强合同履约签证索赔的过程管理，没有积累相应的资料，导致工程的签证索赔未起到增加工程量和工期顺延的实际效果。工程完成后，作为上市公司的中国铁建公告称，麦加轻轨项目将给其带来41.53亿元人民币的巨额亏损，几近其全年利润的一半。又如，2009年的波兰A2高速公路项目，因中国海外工程公司（下称中海外）为主的联合体与波兰公路管理局签下了总价锁死的合约，又不适应国际工程的签证索赔管理，以致成本上升、工程变更及工期延误都难以从业主方获得补偿，最终不得不选择违约退出。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为7.41亿兹罗提(约合17.51亿元人民币元)。上述两个案例，都是中国施工企业疏于合同签约和履约管理，工程签证和索赔根本不适应国际工程承包市场客观需求所导致“交学费”的典型案件。
此外，中国施工企业“走出去”还面临着安全风险。尤其是长期在非洲等不安定地区外驻的人员,社会安全风险始终伴随左右。就在不久前的11月21日，中国铁建国际集团确认该集团总经理周天想、副总经理王选尚、西非公司总经理常学辉在赴马里交通部洽谈铁路合作项目时，于马里巴马科丽笙酒店袭击事件中不幸遇难。三人均为该集团非洲业务的骨干。
“走出去”的中国企业与国际接轨必须熟知并熟练运用国际惯例。国际工程承发包应适用菲迪克合同即FIDIC合同文本，由国际咨询工程师联合会编制、完善。菲迪克合同充分保护承发包双方的合法权益，合同条款适应跨国承包工程的客观需要。按国际惯例，跨国承发包工程的投资人和承包人须使用菲迪克合同。世界银行、亚洲银行、非洲开发银行、科威特基金会等国际金融组织的项目都规定强制使用菲迪克合同。因此，我国施工企业适应“一带一路”战略“走出去”，毫无疑问应适应菲迪克合同文本。
二、中国律师跟进中国企业与国际接轨的法律服务已到了“最危险的时候”
总体上说，我国施工企业之前尚处于“走出去”的初级阶段，在国际市场承包的一般是低端项目，承包方式主要是施工总承包，适用的菲迪克合同文本主要是“红皮书”。在这样的低端市场适用“最低价中标”模式，对我国施工企业的竞争发展非常不利。在国际地位不断提升的当前，中国施工企业在国际市场应放弃低端市场、巩固中端市场、进占高端市场，借助 “一带一路”的时代浪潮，及时完成国际工程技术转型，以期获得良好的经济效益。
中国企业，尤其是施工企业“走出去”，客观上迫切需要中国律师“随船出海”提供与国际接轨的法律服务，这对中国律师的专业化、国际化服务提出了新的要求。而目前中国律师能够适应这种服务需求的人材缺乏，人数不多；实践缺乏，经验不够。正如前述波兰、沙特、马里所发生的典型案例教育中国企业，应当聘请中国律师一起“走出去”。问题是：我们有多少律师能够随当事人一起“走出去”？有多少人能够胜任委托，能够提供有效的服务？从这层意义上说，“一带一路”发展战略，迫切需要中国律师提供与之相适应的法律服务，而律师行业服务现状和能力说明中国律师已经到了“最危险的时候”。
以国际工程合同的履约管理为例，施工企业要维护自身权益和实现盈利，必须勤于签证，精于索赔。前述前两个失败案例的原因就是对此认知不足。针对这种情况，中国律师应跟随项目提供服务，协助施工企业提高对国际工程项目索赔与签证的认识，了解其概念及运作方式，认识到国际工程签证和索赔的管理就是合同履约管理的根本。中国律师应过程服务施工企业加强合同履约的证据管理，根据合同约定在规定的期限内办理签证索赔手续，认真做好履约过程中书面证据的搜集固定和分类管理，用过程形成的证据保护自己的合法权益。如果沙特、波兰项目请有律师提供法律服务而律师不能胜任客观需求，出现现在这样的巨大损失，律师应承担什么责任？这难道不值得整个律师行业引起高度重视吗？
而针对马里案例表现出的安全风险，施工企业除了应熟悉工作周围环境并争取本地人的支持以外，还应制定安全管理制度并采取必要的安全措施，同时购买相应的商业保险。针对这类风险，中国律师应帮助企业做好相应准备工作，协助企业制定安全管理制度，并在合同谈判中辅助施工企业争取到业主及当地政府的安全保障措施。对具有潜在安全风险的工程项目,在合同谈判的时候,可以通过要求增设专门的安全条款,转嫁安全风险或者尽可能降低安全事件发生的可能。此外，中国律师亦应提醒施工企业购买相关商业保险，不仅包括工程一切险、施工设备险、第三方责任险等施工常用保险，还应根据具体情况购买人身意外伤害险、航空险、交通车辆保险、货物运输全程保险等其他险种。
四、律师为“一带一路”提供法律服务应注意的操作问题
鉴于“一带一路”沿线国家众多和市场法律环境的复杂性，对中国律师“走出去”的法律服务提出新的非常高端的服务需求，这绝不是一个律师或是一个律师事务所能够胜任的，需要各地的律师协会组织跨律所、跨专业的联合服务机构来适应服务的客观需求。当前，中国律师需要重点研究解决的法律问题有：
1、针对中国企业“走出去”跨国投资以及工程承包组成联合体的特殊风险，律师应研究并协助当事人采取相应的防范措施。
对于联合体的概念，我国《招标投标法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》作了相同的规定：“两个以上的法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。”《建筑法》第27条则从承包的角度规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上承包单位联合共同承包。”
律师在为联合体成员单位进行法律服务时，应注意以下几点：
第一，应确保联合体成员具备相应资格。首先，招标人有权决定是否接受联合体投标，实践中会在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中明确规定“本次招标接受（或不接受）联合体投标”，律师应帮助施工单位确定目标项目是否接受联合体投标。其次，联合体投标属于投标人自愿、共同的法律行为，招标人不得强迫和干涉，律师对这一点应提醒当事人注意。最后，《招标投标法》第31条规定，联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。因此，联合体成员均必须达到建设工程项目的法定资质要求并签订联合体协议，否则可能引起投标无效、承担违约责任、工程质量赔偿责任等风险。
第二，应提交合法有效的共同投标协议，并在其中明确下列内容：一是约定各方承担与其资质范围对应的工作和责任，注意不得超出资质范围承担工作；二是明确联合体一方为牵头人，接受联合体所有成员的授权，负责投标和合同的履行、项目的组织和协调等工作；三是约定联合体各方的权利义务；四是约定牵头单位的行为自然代表着联合体，而非牵头单位成员方的行为则未必对联合体有效，具体的行为界限应予以明确；五是明确因联合体成员的过错而出现安全、质量、工期等问题，给其他成员方造成损失的时候，如何分担损害责任以及如何确定牵头单位的管理责任；六是要求各成员方按比例提供履约保函、质保金、其他保留金等等，或者要求各成员方提交“联合体违约金”，通过增加违约成本来限制各方的行为，降低违约的风险。共同投标协议有助于处理联合体内部法律关系，解决相关纠纷。
第三，协助施工企业保护好自身的知识产权。联合体各方是合作关系，工作当中相互交又，有机会接触到对方的新施工工艺以及商业秘密，存在泄密的风险。律师应协助联合体各方签订保密协议书，对各方应当保守的秘密范围和资料作明确的约定；此外，在联合体各方在项目实施过程中，律师也应提醒己方企业对商业秘密采取必要的保护措施。
2、国外承包工普遍适用独立保函，律师应协助施工企业熟悉独立保函的相关规则，保障保函的资金安全。
中国承包商一旦走出去，即会遇到购买建设工程领域独立保函。独立保函是指担保人应工程合同一方的委托，向另一方作出承诺，当委托人（或被担保人）不履行合同约定义务，致使担保权人遭受损失时，担保人在保函承诺的条件下（时间、金额、责任方式等）替代履行合同或承担支付义务的一项工程担保制度。保函虽然源于工程项目合同，但原则上独立于工程项目合同，其项下的索赔不以工程项目合同是否真实存在违约为前提和条件。担保人在收到业主索款请求时，如果审查认为付款请求及其相应单证文件在形式上符合保函约定，就必须无条件地支付保函全部金额或者确定的部分金额，既不能行使先诉抗辩权，也不能等待承包商行使抗辩权的结果。在保函有效期间，任何一方都不能单方面地撤销保函或者解除担保合同。
国际承包工程中，承包方本就处于人生地不熟的弱势地位；当其作为独立保函的委托人（或被担保人）时，就承受了更多的安全风险。律师应在法律服务的过程中提请注意、协助解决，做到以下几点：
第一，理性评估项目风险，出具法律意见，尽量帮助施工企业规避保函风险大的项目。我国政府为了支持对外承包工程业务的发展，对外保函采取银行授信额度的管理方式，而且设立了政府对外承包工程保函专项保险基金，导致我国企业在申请项目保函方面压力较轻的现实；同时，在我国对外承包工程企业中，仍然存在着重规模、轻效益问题。这些都潜存着盲目投标、非理性接受苛刻合同条件的风险。因此，律师应向企业强调加强担保银行就所担保项目的评估与审查，树立理性竞争、持续发展的理念。对于风险过大的项目，应提示施工企业不宜采用独立保函的担保方式。
第二，协助施工企业努力争取安全的单据条件。律师应认真研究项目所在国担保法律和国际工程项目保函特点，利用承包商和业主协商保函条款的机会，在银行的支持下，努力避免提供仅凭业主申明就付款的“自杀性”独立保函；采用闭口保函，清楚约定生效和失效时间、条件；约定确切的保证责任限额；利用FIDIC强调见索即付保函有条件的指导原则，尽可能地把工程师申明、DAB争端处理协定、仲裁裁决等列入索款单据范围；严格规定保函索款和支持单据的签字人身份；尽可能准确地描述保函约定的索款声明和条件；要求担保人特别是外国开证行及时将业主索款请求及其单据通知给承包商和我方指示行；项目具备条件的，可以同业主协商根据标段或单体等分别出具保函，将担保金额和责任拆分；具备协商条件或当地国家法律有规定的，可以要求业主提供反担保。
第三，律师应协助施工企业尽量规范项目合同管理与控制。除了欺诈性的索款以外，业主利用保函索款都是基于承包商履行合同义务存在缺陷或者事实上违约。中国公司在海外项目面对的是完全不同于国内的合同文件体系，合同管理与控制整体能力还比较弱，容易触发业主的索款请求并使业主处在有利地位。因此，在律师的协助下提高项目合同管理与控制能力，是“走出去”的施工企业防范合同风险的根本途径。在这一前提下，即便业主不合理索赔得以实现，承包商也有机会通过仲裁或者诉讼等途径，依据项目工程合同而挽回损失。
第四，针对独立保函的担保权人提出的索赔声明及资料，律师应协助施工企业及时配合担保银行审查。对担保权人的索赔存在手续不全、资料虚假或不真实的，应当要求担保银行停止支付；对有证据显示担保权人索赔系欺诈时，应立即启动“欺诈止付”的法律程序，避免保函的损失。
3、在合同订立阶段、项目实施过程、风险事件出现的不同阶段审慎履行自己的职责，尽可能帮助施工企业减少乃至避免不可抗力的负面影响。
在国际工程承包领域，不可抗力是指合同签订后或履约过程中遇到的超出各方合理预见并无法加以控制的风险事件，比如战争、敌对行为、自然灾害等。国际工程承包因周期长、地域广、规模大等原因，在项目建设过程中势必潜伏着各种不可抗力风险，该种风险直接影响到企业的盈亏，我国施工企业在“走出去”的过程中同样面临此种问题。此种问题的发生，很多情况下会使得被承包的工程项目处于失控状态，导致工程缓建、停工甚至项目取消，进而引发相应的损失及承包合同纠纷。律师在服务涉外建设工程项目的过程中，应注意提前防范和应对不可抗力引发的纠纷，做到以下几点：
第一，协助施工企业理解和全面约定不可抗力。在99版 FICID 合同条件下，不可抗力有其独特的内容和风险分担方式,与我国的规定有许多不同之处，律师应向当事人说明。除了FIDIC的一般规定，律师应当全面考虑，提请施工企业明确约定不可抗力的涵义、范围、法律后果、通知与证明方式等内容，其中范围应尽量采用综合式的方式予以界定，即概括式和列举式约定的结合，以求考虑周全。
第二，提请施工企业购买保险，将部分风险转移给保险公司承担。通常包括工程一切险、第三方责任险、人身事故险、不可抗力及战争险等。约定的风险事件发生后，可以从保险公司获规定程序索赔。
第三，在不可抗力事件发生时，提醒和协助施工企业履行及时通知、减损义务。根据99版FIDIC合同的规定，不可抗力事件出现和消失时，不能履行义务的一方应在意识到的14天内发出通知；在不可抗力事件发生后，承包方应采取有效措施减少损失，如做好善后工作、移交机器设备和建筑材料、进行人员安全保障和资产保全等减损工作。如未能履行上述义务而导致损失或扩大损失，不能进行免责抗辩或者索赔。
第四，在不可抗力事件发生并造成损失后，为施工企业主张合理的索赔。具体来说，对于因不可抗力引起的工期延误，承包商有权利要求给予工期顺延；对于由“自然灾害，如地震、飓风、台风或火上活动”所导致的属于“建筑工程一切险”保险范围的损失，应当通过保险索赔来解决；对于因战争、叛乱、暴乱等不可抗力引起的费用增加，承包商可以向业主索赔，但仅限于增加的费用，不包括利润。
综上，在“一带一路”政策大热的国际形势下，中国律师行业应保持清醒的头脑，不仅要乘势“走出去”，还要通过“走出去”与当事人实现共赢，在激烈的竞争中占得优势。中国律师法律服务的思维和方式应尽快与国际接轨，在工程承包领域全面加强菲迪克合同签约和签证索赔管理、有效协助当事人防范各种风险。只要不断总结经验教训，律师的专业法律服务一定能够借助我国“一带一路”战略发展的大船，乘风破浪顺势前行，承担并胜任自己的历史使命。
