作者：石博阳，河南文丰律师事务所
一、股权代持的普遍性
股权代持已成为大家熟知的一种直接持有股权的变通方式，因其具有隐密性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更便捷地做出适当的出资安排。而且对于实际投资人来说，不同企业之间的互相担保、设立基金公司融资等更是能够快速套取银行资金的重要渠道。因此股权代持在我国中小企业普遍存在。
二、股权代持的成因分析
股权代持往往由如下原因造就：
1、实际出资人在出资时不适合做股东，通过代持间接向企业投资，比如出资时是公务员身份、投资人是外商等；
2、实际出资者人数太多，这些人是利益共同体，将这些人的股权放在一个人身上，既保证了工商程序的简便也便于团体内部管理；
3、通过代持的方式设立多家非关联企业；
4、其他为了规避法律的某些强制性规定的情形。
三、股权代持的法律效力
《公司法司法解释（三）》第二十五条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”
《公司法》第三十三条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
根据以上条款，股权代持本身是合法有效的。但究其性质，是以代持股权为委托事项的民事委托关系，委托关系仅在委托人和受托人之间产生法律效力。
四、股权代持的法律风险
（1）股权代持协议被认定为无效的法律风险。根据法律规定，股权代持存在恶意串通损害第三方利益、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益或规避法律行政法规的强制性规定等情形，则股权代持协议通常就会被认定为无效，因而更容易引发法律纠纷。
（2）名义股东被要求履行公司出资义务的风险。《公司法》第三十三条规定代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担公司的出资义务。如果出现实际投资人违约不出资，那么名义股东就面临着出资的风险。在实践中，也存在出资不实被公司或善意第三人要求补足出资的情形，这种情形下名义股东不得以代持协议对抗议公司或者善意第三人。虽然，名义出资可以在出资后向隐名股东追偿，但也不得不面对诉讼风险。
（3）税收风险。在股权代持中，当条件成熟、实际股东准备解除代持协议书时，实际出资人和名义股东都将面临税收风险。通常税务机关要求实际股东按照公允价值计算缴纳企业所得税或者个人所得税。国家税务总局公告2011年第39号对于企业个人代持股的限售股征税问题进行了明确。具体而言，因股权分置改革造成原由个人限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。依照该规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再缴税。然而，国家税务总局公2011年第39号文件仅适用于企业转让上市公司限售股的情形，对于实际生活当中普遍存在其他代持现象仍存在双得征税的风险。
（4）面临公司注销风险。这种风险主要存于外商作为实际出资人的股权代持情形中。根据我国的相关法律法规，外商投资企业必须经相关部门批准设立。为规避这种行政审批准，存在一些外商投资者委托中国境内自然人或法人代为持股的情形。这种情况下，如果发生纠纷，根据相关审判实务，相关代持协议效力能够得到认可，但实际出资人不能直接恢复股东身份，需要先清算注销公司，再经相关部门审批设立外商投资企业。
五、股权代持对新三板挂牌的影响
在新三板乃至我国所有的资本市场，股权代持是绝对的禁区。但在相关法规以及业务规则中均没有明文规定挂牌企业不允许股权代持，因此，有观点认为，在我国现行法律框架内股权代持是不存在禁止性规定的，根据法无禁止即为权利的法律原则，应当认定股权代持合理合法，不违反新三板挂牌的要求，不应当成为新三板挂牌的实质性障碍。亦有观点认为，《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》均明文规定“股权明晰”是企业IPO或申请挂牌新三板的必要条件，为了保证“股权明晰”落到实处，虽然不否认股权代持本身的合法性，但为了避免不必要的纠纷，禁止股权代持是客观要求的必然结果。
以上两种观点，笔者认为都存在一定程度的局限性。第一种观点仅从一般法的法律规定教条式看待代持行为本身的合法性，而不充分考虑公众公司本身的社会性，没有做到法律效果与社会效果统一的价值追求；第二种观点认为禁止股权代持为了避免纠纷而采取“一刀切”的处理方式是社会价值的客观追求，是明显违背法律原则、违背法治的片面理解。
笔者认为，杜绝存在股权代持行为，不仅仅是新三板市场的客观价值导向，更是我国法律框架下合法合规的必然要求。理由如下：
（一）确定股东人数
《业务规则》规定：“股东人数未超过200人的股份有限公司，直接向全国股份转让系统公司申请挂牌；股东人数超过二百人的股份有限公司，公开转让申请经中国证监会核准后，可以按照本业务规则的规定向全国股份转让系统公司申请挂牌。”由此可见，股东人数是否超过200人直接决定该企业申请挂牌新三板是否属于证监会监管的非上市公众公司企业范畴，是否需要经过证监会前置行政许可的程序步骤。
股权代持行为中，经常会出现“以一代多”的代持方式，从工商登记上看，人数没有超过200人，但实际股东数超过200人。如果允许股权代持，那么实际股东数与登记数量不一致，根据外观主义应当根据登记数量进行认定，但其实际股东已经超过200人，属于非上市公众公司，又是需要经过证监会前置行政审批的企业。为此，清理股权代持是唯一依法行政的必然选择。
（二）明晰股权权属
股权明晰是股转系统对新三板企业申请挂牌的基本要求之一。股权代持会使得股转系统对挂牌公司的股权结构监管缺失，从而实际股权结构与披露的股权结构不一致，股权结构不清晰，容易产生纠纷，侵害其他股东权益。
（三）限制股权转让
如果对股权代持行为不予禁止，则有可能出现企业挂牌后场外股权交易的情形，是严重违背公众公司股权转让价格公允透明的转让原则的。禁止股权代持是对公众权益保护的必然要求。
（四）坚持外观主义
新三板全名为全国中小企业股份转让系统，其实质就是股权转让的公开交易场所，其主要涉及两个方面职能，一是信息披露和监管、二是股权公开、公允转让。换言之，在系统上能够看到的公司信息均应当是公司的真实信息，公司股权转让必须经过股转系统。据此，根据这种交易市场的特性，股权结构必须能够被公众清晰的看到。我国民法规定，未进行权属登记的权属约定不得对抗善意第三人，换言之，即对外无效。据此，新三板作为注重外部效应的公开交易平台，必然否认股权代持的外部效力。
根据以上分析，公众公司股权代持是对社会公众知情权的侵害，存在侵害不特定第三人利益的可能性。因此，在公司申请挂牌之前，必须对股权代持进行清理，挂牌之后的所有股权代持均对外无效。我国《合同法》第五十二条规定，恶意串通损害第三利益、损害社会公共利益的，合同无效。
综上所述，股权代持是企业申请挂牌新三板的绝对禁区，在申请之时绝对不允许存在代持的情况，否则将构成实质性障碍。
六、股权代持的清理
根据上述分析，股权代持必须进行彻底清理，目前，清理股权代持主要方式以股权转让的方式将股权配置还原至真实情况，如果实际出资人又不适合成为股东的主体障碍，则选择他人收购退出的方式。但即便进行了股权转让，对该代持的情况也要进行完整的披露，包括代持成因、具体代持情况、代持期间的股权变动、以及清理方案及清理的全部过程。
