国浩律师事务所上海办公室合伙人、全国律协国际业务专业委员会委员陈学斌律师应邀出席本次研讨会，并在第一主题论坛上围绕“一带一路”贸易中的风险管控、涉外法治建设等诸多法律实务问题，作了题为《浅谈“一带一路”投资环境建设的法律保护》的专题发言。

 

　　以下是陈学斌律师在本次研讨会上的精彩发言。

 

　　摘要：“一带一路”战略顺应了中国要素流动、发展的新趋势，同时也面临相应的政治风险和法律风险。因此，要加强“一带一路”投资环境建设，特别是加强有利于“一带一路”投资环境建设的法律保护，包括双边及多边的投资贸易合作机制、中国的涉外法治建设以提供有力保障并建立有利于投资环境建设的多边体制下的争议解决机制。

 

　　一、实施“一带一路”战略带来的机遇和面临的政治法律风险

 

　　我们知道，“一带”指的是陆上“丝绸之路”，从中国到中亚、中东再到欧洲这样一条带状之路，“一路”是指海上“丝绸 之路”。在历史上，陆上丝绸之路和海上丝绸之路是我国同中亚、东南亚、南亚、西亚、东非、欧洲经贸和文化交流的大通道，无论是从发展经济、改善民生，还是从应对危机、加快调整等方面看，许多沿“带”沿“线”的国家与我国一直有着共同的利益。为了推进实施“一带一路”战略的重大倡议，让古丝绸之路焕发出新的生机活力，以新的形式使亚欧非各国联系更加紧密，互利合作迈向新的历史高度，今年3月，中国政府制定并发布了《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》。

 

　　“一带一路”建设顺应了中国要素流动、发展的新趋势。应该看到，中国大规模进行基础设施建设的时代基本过去了。中国的东部、中部基本上趋于饱和，可能西部还有一些空间，而且钢铁、水泥等等的产能过剩必须找到出路。同时资本也需要投资的空间。这些年企业“走出去”投资，就是一种资本向国际市场的流动。中国的基础设施建设的技术强，恰恰是沿“带”沿“线”国家所需要的。通过“一带一路”建设，帮助沿“带”沿“线”那些发展不平衡的国家和地区进行比如道路、桥梁、港口等基础设施建设，帮助他们发展一些产业比如纺织服装、家电、甚至汽车制造、钢铁、电力等，在提高他们经济发展的水平和生产能力的同时，也顺应了中国产业技术升级的需要。中国的生产要素，尤其是优质的过剩产能输送出去，可以让沿“带”沿“路”的发展中国家和地区共享中国经济发展的成果 。实践证明，中国要素的“走出去”，在创造经济效益的同时，也创造了社会效益，比如给当地带来更多就业机会，创造发展机会，在教育和环保等领域也有着公益性的贡献。有一家中国设在印度尼西亚的国有企业，主要经营中石油在印度尼西亚的油田，从企业雇员来看，其本地人雇佣率达到百分之百；另一个民营企业的当地人雇佣率则是百分之九十，它们都为印尼当地创造了很多就业机会。中国在印度尼西亚建设的油田，经国际专家评审一致认为，无论是在环保还是社会责任方面，都做得很好。

 

　　当然，中国搞“一路一带”，是没有类似于美国马歇尔计划下军事占领西欧那样的军事保障的。这意味着，投入到“一路一带”上的大量资产实际上很难说有多少强势保护的。如果遇到了撕毁协议、翻脸不认人的流氓，风险极大。这种风险，首先是政治风险。在历史上，丝绸之路并不仅是经济交流之路、文化传播之路，也曾是战争之路、征服之路。今天“一路一带”上一些小的国家，在古代曾经是我们的藩属，并非我们现在讲的平等伙伴。丝路时代的回忆对于他们来说，可能引起他们的抵触情绪，至少可能没有我们想象的那样美好。要走大规模的基础设施建设的道路，比如我们要修从云南到新加坡的铁路，越南就反对，这不是经济规划的问题，是国家安全的问题；像菲律宾、越南跟中国有领土纠纷，修高铁等基础设施，他们就要怀疑是不是对国家安全产生影响。中国投资斯里兰卡，印度就担心中国是否建立对它的包围圈。  而且，沿“带”沿“线”国家本身的政治态势缺乏稳定，尤其是战争内乱风险和政府违约风险，会形成很大的政治风险。在“一带一路”沿线国家已出现如斯里兰卡政府叫停最大中资项目—科伦坡港口项目的施工、希腊新政府叫停比雷埃夫斯港口项目 。有些国家譬如泰国出现了民主转型的问题，又如缅甸近来发生的对中方水电站的打压，以及对中方铜矿的围堵，多少都和缅甸的政治转型有着脱不开的关系 。有些国家比如巴基斯坦、吉尔吉斯坦、阿富汗，地方势力强大、分裂主义、极端主义盛行。有些国家比如哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦，又面临老人政治走向黄昏，接班人政权交接的问题 。这是一方面；另一方面，由于不少“一路一带”国家有着重要的战略位置，长期以来一直是诸多大国争夺的重点，因此，这些国家政府政权很容易受到外来势力的强烈影响。譬如中亚几国长期被俄罗斯视为自己的势力范围，譬如印度对阿富汗持续增加的援助，又如美日对缅甸民主转型的介入和对菲律宾的支持 。凡此种种，均表明这些国家政局是否稳定，尤其是对华关系是否稳定，对“一路一带”战略及其实施的影响极大。

 

　　除了政治风险，沿“带”沿“路”的投资环境也存在法律风险。在“一带一路”上，法律体系上有着分属于大陆法系、英美法系的国家，而且还有伊斯兰法系等，这种法律体系的不同将导致出现法律争端时国家之间的处理方式不同，法律的适用性被削弱，从而带来一系列法律风险。而且，沿线国家大多属于新兴经济体及发展中国家，有些国家法律制度并不完善，执法随意性和变化较大，或者通过颁布法律对境外投资者的跨国并购投资设置特别条件和程序予以限制，导致企业的海外投资风险增加。 即使有些发达国家，往往对外国投资、特别是外国国有企业的投资设有专门的审查制度，个别国家受其政治倾向所影响，在其法律制度上作出对中国或中国人及其企业有所歧视的规定，譬如有专门针对中国企业、特别是中国国有企业进行特别审查或者安全审查的制度，以所谓安全原因、对公共利益有重大影响或者垄断、倾销、补贴为由，譬如澳大利亚用所谓“竞争中性原则”，来加强对外国投资的审查 ，阻断或妨碍外国企业包括中国企业或其产品的进入。另外，还存在争端解决及仲裁裁决执行风险。许多国家与中国没有司法协助的双边条约或协定。有些沿线周边国家不是世界贸易组织成员，其有关法律、政策不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束。同时，有的东道国也并不是《纽约公约》的缔约国，这就意味着在针对这些国别的投资项目的争议相关的国际仲裁中，即使取得有利于中方的裁决，但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面有着重大的不确定性因素。

 

　　凡此种种告诉我们，“一带一路”风险是巨大的，沿“带”沿“路”一些国家的投资环境存在风险。因此，加强投资环境建设尤其是投资环境的法律保护就显得十分重要，而且投资环境建设不仅需要加强中国法律制度的保护，更需要注重双边及多边法律机制的保护。

 

　　二、“一带一路”需要加强有利于投资环境建设的双边乃至多边合作机制

 

　　建立与“一带一路”国家、地区的双边投资贸易协定以及税收协定及安排并加快其落实。应当看到，“一带一路”无论是北线、还是南线，有不少国家已经与中国建立了双边投资协定、双边贸易协议或者双边税收协定，但仍然有一些国家仍处于没有这样的协定或者尚在磋商过程当中。在“一带一路”的65个相关国家中，中国已与其中的53个国家签订了避免双重征税协定，尚有12个国家未签订避免双重征税协定。 实施“一带一路”战略，与沿带、沿线的相关国家没有双边的投资贸易协定，显然是不利于双边的投资和贸易的。我们需要结合外交推介惠及沿“带”沿“线”国家民众的项目，在和平合作中求和平发展，加快双边投资贸易协定的谈判及其签订，获得沿“带”沿“线”国家更多的认同、亲近和支持。2015年4月间，在习近平总书记访问巴基斯坦期间，中巴双方签署了《关于中国和巴基斯坦之间建立全天候战略合作伙伴关系的联合声明》等51项投资贸易金融等方面的协议性文件，显然有利于两国之间的长期经贸合作以及中巴经济走廊这一中国“一带一路”战略的旗舰项目和样板工程的建设 。这些投资贸易以及税收方面的双边协定、安排，为“一带一路”以及“走出去”的中国企业提供强有力的法律支持，也为双方的投资贸易商之间进行投资贸易往来乃至相互协商解决相关争议等方面起到了积极作用。

 

　　在实施“一带一路”战略的时候，涉及到的国家众多，双边贸易投资协定可以解决中国与协定国之间有关投资贸易问题，但不能解决三边或者多边体制下的问题，这就需要与沿“带”沿“线”国家建立多边合作的法律机制。在投资环境风险中，不同国家风险不同，需要引起高度的重视。前些年的利比亚，今年的也门，就是明显的例子。具体地说，在关注相关国家的文化、传统习俗、交易习惯的研究的同时，必须密切关注沿“带”沿“线”国家的政治格局及其政权更替或政府政策的重大变动。在策略上，可以采取“先易后难”的办法，对国家间关系相对稳定、合作意愿强烈、容易达成共识的项目，优先予以考虑；而对那些尽管有合作意愿、但达成共识难、前景不明朗的项目，宁可缓期开展，以严格控制风险。通过外交、经贸活动的推动，适时地加强有利于投资环境建设的多边合作机制。在经济全球化的本世纪初，中国加入了WTO，开创了中国经济贸易发展的黄金十年。中国参加的亚太经济合作组织（Asia-Pacific Economic Cooperation，简称APEC），作为亚太地区最具影响的经济合作官方论坛，已经在推动区域贸易投资自由化，加强成员间经济技术合作等方面发挥了不可替代的作用。我们认为，对于推动我国“一带一路”战略实施，应该让APEC组织发挥更大的作用。上世纪末，在经济全球化浪潮的冲击下，东盟国家逐步认识到启动新的合作层次、构筑全方位合作关系的重要性，并决定开展“外向型”经济合作。东盟十国加上中、日、韩三国的“10+3”合作机制应运而生，对于推动我国与东盟国家的经济贸易合作起到了积极作用。我国还在开展中日韩自由贸易区的谈判。这一些对“一带一路”战略实施是有利的。但是，我们知道差距还是存在的。尤其美国参加的《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans -Pacific Partnership Agreement，简称TPP）目前业已达成，还有美欧正式宣布启动的“跨大西洋贸易与投资伙伴协议”（Transatlantic Trade and Investment Partnership，简称TTIP）的谈判，一旦该类协议经批准生效实施，对中国的影响乃至负面作用也是明显的，我们必须加强对TPP以及TTIP的研究及其对策。世界经济格局的发展，使得多边体制、区域性体制下的协商机制和投资贸易便利化的机制，日益显示其重要性，也日益发挥出更大的作用。而这，就需要我国加强、推动在多边体制下协商、建立相应的投资贸易便利化的协定，并在协定的框架下加快落实这些协定的具体实施。

 

　　三、“一带一路”需要中国涉外法治以提供对投资环境建设的有力保障

 

　　建立健全有利于“走出去”以及“一带一路”战略实施法律保障的国家的涉外法治体系。“一带一路”是国家对外开放的大战略，战略实施的进度和程度不仅仅取决于中方，更取决于沿“带”沿“线”相关国家的认知和共同努力，因而国家层面的对接十分重要。从国家层面上，政策沟通是关键。我国要与相关国家就“一带一路”战略进行交流，本着求同存异原则，协商制定推进区域合作的规划和措施。在政策上为战略实施“开绿灯”的同时，法律上要为战略实施提供坚实的法治保障。实施“一带一路”战略，需要相关法律予以法律保障，对外贸易法、外国投资法以及相应的包括企业、投资、融资、项目建设、外汇管理、人员管控、合规管理、风险控制等方面的法律法规必须建立健全。譬如一带一路所涉及的基础设施建设项目。在推进“一带一路”建设中，比较有利于基础设施项目建设的PPP模式，可能是国家资本与社会资本携手合作的较好形式，落实到具体项目上，可以是BOT、TOT、ROT等不同模式。而该类项目涉及到外资准入、外汇管理、国家资本与民间资本的融合、银团贷款、股权融资、跨境承包、工程建设、材料进口和人员聘用等诸多法律领域 ，这些领域的法律建设要跟上。而且，除了“走出去”的立法，相应的执法、司法也要跟上。在这一点上，不妨借鉴学习美国法律上的长臂原则，学会运用现有国际规则，切实保护自己国家的企业、投资人在外的合法权益。

 

　　在“一带一路”投资贸易争端解决机制中，涉外诉讼十分重要。除了在东道国的诉讼，在中国的涉外诉讼近些年亦越来越多。中国的海事法院、地方法院的涉外审判业已越来越多地介入海事海商、经济贸易诉讼审判之中并作出相应的判决。加强“一带一路”投资环境的法律保护，法院的司法保护就是一个非常重要的方面。当然，生效判决如何在国外获得承认和执行，除了我国与少数国家达成了司法协助协议之外，其他国家，有一些是依据互惠原则获得执行 ，大多数目前还不行。我们注意到，由国际私法会议2005年6月30日通过的《海牙选择法院协议公约》经除丹麦外欧盟所有成员国以及墨西哥批准，2015年10月1日起正式生效。我国政府参与了公约的谈判并正在考虑是否签署及其批准事宜 。该公约将随着成员国的逐步增加在国际司法领域发回予以重要的作用。涉外仲裁越来越显示出其优越性来，而且涉外仲裁作出的裁决，可以解决目前诉讼作出判决在国外难以得到外国法院的承认和执行的问题。由于国际上有《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》，除了我国法院对外国以及台湾、香港地区作出的生效裁决得以依据该纽约公约承认和执行以外，已经有不少国家对于由我国的仲裁机构作出的裁决得以承认和执行，仲裁解决争议业已发挥了巨大的作用。

 

　　四、“一带一路”需要建立有利于投资环境建设的多边体制下的争议解决机制

 

　　“一带一路”战略实施中需要建立有利于投资环境建设的双边乃至多边体制下的替代性争议解决机制。ADR所替代是是除了诉讼以外的各种解决争议机制，包括协商、谈判、斡旋、调解等方式。在处理“一带一路”经济贸易纠纷的时候，ADR模式往往较之诉讼更容易为争议当事人接受，因为出于当事人意思自治，是在争议当事人协商的基础上资源进行的协调等。ADR组成的程序规则由当事人双方自主决定，不想诉讼那样制度化或规范化；ADR程序快捷、及时且费用低。当然，双边乃至多边体制下的ADR程序，相对而言要求较高，但它以利益为导向，将焦点集中在事先双方根本利益的最大化上，通过管理层的直接参与，不仅能加快争端的解决，而且更有可能达成具有前瞻性的协议，甚至可能通过争议解决而取得双方的谅解并增进双方之间的信任，为双方乃至多方的交易及新的交易打下良好的基础。因此，建立适合“一带一路”自身需要的双边乃至多边体制下的ADR这一类争议解决的替代机制，是十分必要的。

 

　　适时建立“一带一路”多边体制下争议解决机制。我们知道，WTO框架下有着WTO争端解决机制。它具有自己的原则、机构和解决程序，是一种贸易争端解决机制，也是WTO不可缺少的一部分，是多边贸易机制的支柱，在经济全球化发展中颇具特色。它具有统一性、效率性和强制性的特点。  有数据显示，2014年，世贸组织争端解决机制专家组作出结论的案子共有18个，其中涉及中国的占42%；而上诉机构去年受理并裁决的案子中，涉及中国的占71%。中国已成为争端解决机制中最主要的涉案方。  我们要学会并积极参与多边体制下的争议解决机制的建设。“一带一路”建设需要多边合作和协调各方的利益，尤其如果是在其他国家进行基础设施建设，仅考虑自身利益不行，对方的利益、协调与合作都是非常重要的。在发展“一带一路”的建设上，需要有双边乃至多边的协作、协调乃至争端解决机制，以充分发挥协作、协调以及争端解决的重要作用，切实维护投资贸易经营者的利益以及看良好的投资贸易环境。不过，在实施“一带一路”战略过程中，无论是不同国家双边、多边ADR协调机制，还是双边、多边投资争端解决机制，都会面临一旦投资者、项目建设者或者当事方之间或者他们与东道国政府之间发生争议，在协调不能解决的情况下，需要有一个最终的机制来解决问题，而不能事无巨细全部提交到国际法院根据ICSIC规则去仲裁。