新闻媒体对“咸猪手”被解雇的报道很简略，而且重点在于 “咸猪手”被解除劳动关系这一结果上，并没有报道该单位解除劳动关系所使用的理由。笔者窃以为该用人单位解除劳动关系的行为可能存在错误理解使用相关法律的嫌疑。

 

　　“咸猪手”事件中用人单位解除劳动合同的原因可能有两种：

 

　　一、认为员工受到行政处罚符合《劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定

 

　　《劳动合同法》第三十九条第（六）项规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。实践中很多用人单位混淆刑事责任和行政责任的区别，尤其是刑事拘留和行政拘留之间的区别。在员工被拘留后，就不分情况的与员工解除劳动合同。这种情况下用人单位可能面临被诉违法解除劳动合同的风险。刑事责任是刑事法律规定的，因实施犯罪行为而产生的，由司法机关强制犯罪者承受刑事惩罚或单纯否定性法律评价的负担。行政责任是违反有关行政管理的法律法规规定，但尚未构成犯罪的行为所依法应当承担的法律后果。二者的执行依据、执行主体都存在着显著的差别。本案中“咸猪手”违反的是《治安管理法》，其行为尚未构成犯罪，接受的是行政处罚，承担的是行政责任。因此，如果用人单位与其解除劳动关系适用的是劳动合同法第三十九条第（六）项的规定就属于违法解除劳动合同，该单位可能面临被诉违法解除劳动合同的风险。针对实践中大部分用人单位对劳动合同法第三十九条第六项的误解及误用，笔者欲以此案为引，对被依法追究刑事责任的法定情形做如下分析：

 

　　如何认定“被依法追究刑事责任”有专门的法规界定，原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第29条规定：“被依法追究刑事责任”是指：“被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。”由于刑法的变迁，该条的理解与适用也有了一些变化。

 

　　第一、免予起诉的

 

　　该制度已经被1997年修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》废除，取而代之的是不起诉制度。前者是人民检察院认为犯罪嫌疑人的行为虽已构成犯罪，但依法不需要判处刑罚或者可以免除刑罚，决定不将犯罪嫌疑人提交法院审判的制度；后者是人民检察院认为犯罪嫌疑人的行为具有《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的不追究刑事责任的情形，或者犯罪嫌疑人的行为情节轻微不需要判处刑罚，或经两次补充侦查尚未达到起诉条件，而作出的不将案件移送法院审判的制度。两者最重要的区别是免予起诉是有罪认定，不起诉是无罪认定。无罪认定当然不能成为用人单位解除劳动合同的理由，对于刑法修订带来的这一变化劳动保障部门也做了相关的回应。原劳动和社会保障部办公厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函[2003]367号）指出：“人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的，不属于《劳动法》第二十五条第（四）项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此，对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工，用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第（四）项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。”《劳动法》第二十五条第（四）项规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（四）被依法追究刑事责任的。”该规定与《劳动合同法》第三十九条第（六）项是相同的。由此可见，用人单位不能以被依法追究了刑事责任为由，与检察院决定不予起诉的员工解除劳动关系。

 

 

　　只有被法院生效刑事裁判文书确认有罪，劳动者才最终确定应负刑事责任，此时才是劳动者被依法追究刑事责任之时。劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位才能行使单方解除劳动合同的权利。也就是说劳动者被收容审查、拘留、逮捕或取保候审期间不能视为被依法追究刑事责任，该阶段劳动者是否有罪尚无定论。可见，在此期间用人单位不能依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项的规定解除劳动合同。那么在劳动者尚未被定罪并处于被收容审查、拘留、逮捕或取保候审阶段用人单位该如何处理双方关系？原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。”原劳动部办公厅《关于取保候审的原固定工不签订劳动合同的请示》的复函（劳办发[1997]23号）指出：“关于用人单位对取保候审的原固定工是否与其签订劳动合同以及可否予以辞退处理的问题，可参照《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第28条有关规定办理。”

 

　　第三、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的

 

　　该规定也因1997年《刑法》的修订产生了变动。《刑法》修订前的第三十二条与修订后的第三十七条相对应。修订后的《刑法》第三十七条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”免予刑事处罚是人民法院认定某种行为已经构成犯罪，但因犯罪情节轻微而判决免予刑罚的一种处罚。免予刑事处罚以被告人构成犯罪为前提，只是免除对被告人施以刑事处罚而没有免除被告人的刑事责任，法院宣告被告人有罪本身即属于依法追究刑事责任。因此，员工有该种情形的，用人单位可依据《劳动合同法》第三十九条第（六）项解除劳动合同。但是笔者认为，此处需注意的是，区分依据法院判决作出的行政处罚和行政处罚主体在没有法院认定有罪的情况下独立的依据行政法律法规对当事人进行的行政处罚。二者虽然都同为行政处罚，但由于处罚的依据不一样，导致的后果也不同。前一情形下，用人单位可以据此使用《劳动合同法》第三十九条第（六）款的规定与劳动者解除劳动关系；后一情形下，用人单位不能使用《劳动合同法》第三十六条第（六）款的规定与劳动者解除劳动合同。希望用人单位在实践中加以区别使用。

 

　　二、认为员工的行为违反了用人单位的规章制度

 

　　《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。上述案例中用人单位与“咸猪手”解除劳动合同的原因也可能是“咸猪手”的行为违反了用人单位的规章制度。如果该用人单位的规章制度本身合法有效，且“咸猪手”的行为也符合规章制度可以解除劳动合同的情形，那么用人单位按照法定解除程序与该员工解除劳动合同的行为是合法的。

 

　　用人单位规章制度中可能会规定很多种可以解除劳动合同的情形。其中可能与本案有关的最直接的情形就是用人单位规章制度规定员工违反法律法规并受到相关处罚的，单位可以与其解除劳动关系。如果用人单位的规章制度中没有这类直接的规定，单位也可能采取其他可以适用的情形与员工解除劳动合同。例如，员工被行政拘留时可能会存在无法按照单位规定的程序请假的情形，单位最终可能会以旷工多少日可以解除劳动合同之类的规定解除劳动合同。受到行政拘留之外的其它行政处分的，单位规章制度中有可能会规定对有伤风化的员工一经查实可以解除劳动合同等。总之，虽然员工的行为不构成法律法规规定的可以解除的情形，但由于用人单位有一定的用工自主权，只要员工的行为符合规章制度的规定，单位便可以解除其劳动关系。当然，前提是用人单位的规章制度合法有效，且解除程序合法。