党的十八届三中全会确立了社会参与的国家治理方式。为在基础设施和社会事业领域推行政府和社会资本合作模式，财政部和发改委先后推出近90个PPP相关政策。PPP政策将“基础设施特许经营协议争议”定性为民商事法律关系，发生争议可提交仲裁解决。但我国现行《行政诉讼法》却把“基础设施特许经营协议争议”定性为行政法律关系。PPP政策与《行政诉讼法》之间的矛盾造成PPP项目中社会资本退出路径的尴尬。把“基础设施特许经营协议”认定为行政法律关系阻碍了社会资本参与基础设施PPP项目的积极性。“基础设施特许经营协议”中政府与社会资本的天然协商性，使得基础设施特许经营协议区别于普通的行政合同。

   

　　国际社会上，各国根据自身的实际需求，有的国家将“基础设施特许经营协议”认定为行政法律关系，有的国家将“基础设施特许经营协议”认定为民事法律关系。

   

　　本文作者长期从事基础设施建设与运营的研究与实践，著有《基础设施公私合作（含跨国PPP）之法律保障》一书。本文作者建议将“基础设施特许经营协议”认定为民事法律关系，并建议在仲裁法修正案中增加第二条第二款：基础设施特许经营协议争议，可以仲裁。这样，不但可破解基础设施特许经营协议争议解决途径的尴尬，更能体现立法有利于经济建设、体现人民愿望的立法精神。

 

 

　　国家治理   基础设施特许经营及其法律关系性质认定的现状及弊端 仲裁法修改建议及理由

   

　　国家治理分为三个阶段即自由法治国家、福利国家、公私合作国家。自由法治国家存在于资本主义初期，自由法治国家中政府的职能仅仅局限于维持社会秩序，充当“守夜人”角色。市场本身的盲目性决定国家治理方式由自由法治国家发展为福利国家。在福利国家下，政府即是运动员又是裁判员，政府提供从摇篮到坟墓的服务，造成政府机构臃肿、效率低下、财政压力过大，制约了公共产品和公共服务的有效提供。为满足国民对公共产品和公共服务日益增长的要求，进一步增进社会福祉，政府不得不引入私人部门的资金、技术、管理与创新精神，公私合作国家由此产生。

 

　　2013年11月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指明：改进社会治理方式。坚持系统治理、加强党委领导、发挥政府主导作用，鼓励和支持社会各方面参与，实现政府治理和社会自我调节，居民自治良性互动。

 

　　2014年11月，国务院《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发60号文）开启了全国范围内推广PPP的序幕。2014年8月31日，全国人大常委会修改了实施20年的《预算法》，新预算法于2015年1月1日实施。此后，财政部和国家发改委等部门先后出台《政府与社会资本合作模式操作指南》（财金【2014】113号）、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（【2014】2724号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库【2014】214号）、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部令25号）、《国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发（2015）42号）、《政府与社会资本合作项目财政承受能力论证指引》、《国家发改委、国家开发银行关于推进开发性金融支持政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资【2015】445号）等近90个政府与社会资本合作的政策性文件，以实现在全国范围内推广PPP，实现市场经济中政府起引导作用，市场起决定作用的现代社会治理方式的目的。

 

　　政府与社会资本合作（Public,Private,Partnership,简称“PPP”）本质上是国家治理方式的变革、是社会资本参与国家治理和提供本应由政府提供的公共产品和公共服务的方式。其中Public 代表公共部门，如县级以上人民政府。县级以上人民政府授权建设、交通运输、环境保护等部门作为实施机关具体实施PPP项目。公共部门追求公共利益和社会利益。Private指国有企业、民营企业、商业银行、保险公司、信托机构等不行使公共职能的任何法人或经济组织。Partnership 表示公共部门要改变“bureaucracy”的观念，树立“business”、“industry”的理念。合作关系要求公共部门与私人部门应风险共担、利益共享。

 

　　一、PPP的概念和特点

   

　　（一）概念

   

　　PPP没有统一的定义，其含义散见于不同的PPP政策文件中。

   

　　《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金【2014】76号）：政府与社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，通常模式是由社会资本承担设计、建议、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过使用者付费及必要的政府付费获得合理投资回报，政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监督，以保证公共利益最大化。

   

　　《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资【2014】2724号）：政府和社会资本合作模式是指政府为增加公共产品和服务供给能力，提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

   

　　《国务院办公厅转发财政部发改委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》（国办发（2015）42号）：政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采购竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府与社会资本合作模式有利于提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。政府减少对微观事务的参与，加强发展战略的制定、社会管理、市场监管、绩效考核等职责。

     

　　（二）PPP的特点

     

　　总结上述政策性文件和部门规章，PPP的特点如下：

     

　　1、公私合作的结果是为社会提供公共产品、公共服务。

     

　　2、PPP要求政府部门改变过去为官的理念，应树立平等合作、信守契约的理念与私人部门合作。

     

　　3、PPP项目的公共性质决定，私人部门不应获得暴利，只能获得合理回报。

     

　　4、PPP要求建立科学的风险分担机制，风险分配给最有能力控制风险、且控制风险成本最低的一方。

     

　　5、PPP项目的公共性质和政府多样的支持方式要求PPP项目要公开透明；

     

　　6、PPP项目要建立长期的、全生命周期的理念；

     

　　7、PPP全生命周期内，政府部门的权利主要体现在公共产品和公共服务的质量、成本监督和物有所值分析方面。

     

　　二、基础设施——PPP的主要适用领域

 

　　《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会资本投资的指导意见》（【2014】60号）鼓励生态环保、农田水利、市政基础设施建设、交通、能源、通信、民用空间、社会事业等领域开展PPP。

     

　　上述PPP的适用领域可概括为基础设施领域和社会事业领域，其中基础设施领域是PPP的主要适用领域。

 
1、基础设施的概念

 

　　《世界银行1994报告：为发展提供基础设施》：基础设施是服务，是来源于如下方面的服务：

   
（1）公共设施——能源、通信、管道水供应、卫生与污水处理、固体废物的收集与处理、管道天然气；

   

　　（2）公共工程——道路、大坝、为灌溉和排水的运河工程；

 

　　（3）其他交通部门——城市与城际铁路、城市运输、港口、水运、飞机。民用空间。

 

　　2、基础设施的主要特点

 

　　（1）社会性：任何一项基础设施都是为城市所有部门、单位、企业和居民整体提供服务的。政府在基础设施提供方面起主导作用。

 

　　（2）经济性：城市基础设施初期投入庞大。基础设施投入运营后运营成本递减、其收益具有长期性、稳定性、低利性。

 

　　此外，基础设施还具有技术性、协调性、前瞻性等特点。

     

　　3、基础设施的分类

 

　　按照是否具有经营性进行分类，基础设施分类如下表：

 

　　三、基础设施特许经营——PPP重要模式

   

　　（一）基础设施特许经营的概念和特点

 

　　1、基础设施特许经营的概念

 

　　《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部令25号）第三条规定：本办法所称基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定在一定期限和范围内投资、建设、运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或公共服务。

 

　　2、基础设施特许经营的特点

   

　　（1）是公共部门与私人部门的合作提供公共产品和公共服务。

   

　　（2）政府依法通过竞争方式对私人部门授权。

   

　　（3）通过基础设施特许经营协议明确政府对私人部门的授权期限、授权范围、风险分担、利益共享。

   

　　（4）私人部门对基础设施进行投资、建设、运营。

 

　　3、基础设施特许经营是PPP主要模式

 

　　财政部《关于政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金【2014】113号）委托运营、管理合同、建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营(BOO)、转让-运营-移交（TOT）、改建-运营-移交（ROT）等PPP模式。根据基础设施特许经营的上述特点，PPP模式中的BOT、ROT、TOT及相应的变形如BOOT、ROOT、BTO、DBFO是基础设施特许经营模式。

   

　　四、中国关于“基础设施特许经营协议”的法律关系性质认定的现状。

   

　　（一）在基础设施特许经营协议中，私人部门对实施机关不履行特许协议约定义务的行为，依据现行《中华人民共和国行政诉讼法》应提起行政诉讼。

   

　　《行政诉讼法》于1989年由第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行。行政诉讼法在我国的法制建设史上具有里程碑意义，其所确立的民告官制度、行政纠纷司法解决机制和行政诉讼基本程序制度，对我国民主法制建设产生了巨大影响。随着社会主义民主法制建设的深入推进，行政诉讼制度与社会经济发展不协调、不适应的问题日渐突出，如立案难、审理难、执行难。为解决“三难”等实践中存在的突出问题，全国人大常委会法工委从2009年开始着手调研工作，于2013年12月提请十二届全国人大常委会第六次会议初审，而后分别于2014年8月、10月经十二届全国人大常委会第十次、第十一次会议进行二审和三审并于2014年11月1日获得通过。

 

　　修订的《行政诉讼法》扩大了人民法院的受案范围。把私人部门认为实施机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋补偿协议的行为，列入法院行政案件受案范围。

 

　　《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定：公民、法人或其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议，提起诉讼，人民法院应当受理。

 

　　（二）PPP政策把基础设施特许经营协议争议认定为民商事法律关系。

 

　　1、2014年11月29日，财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金【2014】113号）第二十八条规定：在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。

 

　　2、国家发改委《基础设施和公用事业特许经营法》（征求意见稿）第四十四条第一款规定：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。

 

　　3、2015年4月25日颁布并实施的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（发改委、财政部、住建部令25号）对特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的救济途径，只字未提。

   

　　4、国家发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》（2014年版）就争议解决的方式规定为仲裁或诉讼。

 现行《行政诉讼法》把基础设施特许经营协议法律关系认定为行政法律关系。现行《行政诉讼法》之后公布的PPP政策把基础设施特许经营协议法律关系认定为民事法律关系，不同认定造成PPP法律实践的尴尬。争议解决途径的不确定性减弱了PPP项目的吸引力，不利于社会资本投资于PPP项目。

     

　　五、以“长春汇津基础设施特许经营争议案”进一步证明“基础设施特许经营协议”认定为行政法律关系的弊端。

 

　　（一）“长春汇津基础设施特许经营争议案”案情简介

 

　　1999年，长春市人民政府通过招商引资方式与香港汇津（中国）污水处理有限公司达成一致意见，决定共同投资建设中外合作污水处理厂从事长春市北郊污水处理厂项目。

 

　　长春市人民政府授权长春市排水公司与香港汇津（中国）污水处理有限公司（“香港汇津”）于2000年3月签署“合作合同”。同年7月14日，长春市人民政府颁布《长春汇津污水专营管理办法》（以下称“管理办法”）。“管理办法”确定了污水处理费的收取和支付渠道——长春自来水公司向用户收取污水处理费，然后经财政局专项账户拨付给长春市排水公司，再由长春市排水公司支付至合作公司（SPV,长春汇津）。《管理办法》还规定：授权项目经营者（SPV）建设和处理污水的权利、污水处理费优先支付和补足安排、投资者与运营者的权利义务。通过该项目，长春市成功地引资人民币2.7亿元，并建设和运营了一座日污水处理能力达39吨城市污水处理厂。

 

　　2000年底，项目投产并合作运行正常，但从2002年年中始，长春市排水公司开始拖欠SPV污水处理费，造成SPV资金短缺、影响了正常生产和运营。2003年3月，长春市排水公司开始停止向SPV支付任何污水处理费，导致投资者权益受到巨大损害。

 

　　为解决争议，香港汇津邀请吉林省外贸厅出面调解，但调解未果。2003年8月，香港汇津向长春市中级人民法院提起行政诉讼。

 

　　长春市政府的答辩意见：长春市政府于2003年2月28日根据国务院《关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目的通知》（国办发【2002】43号规定作出了“关于废除《管理办法》的决定（长府发【2003】4号），该行为是依法作出的抽象行政行为。长春市政府还表示：“合作经营合同”是一份权利义务不平等、违背风险分担、利益共享原则，具有大量的保底条款和固定回报条款，违反《国务院关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目的通知》（国办发【2002】43号）禁止固定回报的规定。《管理办法》属于该通知的清理范围，故长春市人民政府有权废止《管理办法》。

   

　　香港汇津的代理律师表示：到目前为止，法律、法规以及相关政府并没有对固定回报给出准确定义，长春市人民政府不能断然认定这个项目是固定回报。因此，香港汇津认为“长府发【2003】4号”缺乏事实和法律依据，是违法的具体行政行为，应当撤销，并赔偿SPV因此受到的损失。

 

　　2003年12月底，长春市中级人民法院驳回原告香港汇津的诉讼请求。

 

　　2004年1月，香港汇津向吉林省省高级人民法院上诉。 2005年8月，轰动一时的长春汇津污水处理项目经过近两年的法律纠纷，最终以长春市政府回购结束。

（二）“长春汇津案”评析

 

　　尽管我国2014年对行政诉讼法对进行了修订，对行政诉讼的立案难、审理难、执行难有了一定的考虑。但无论如何修改，行政诉讼的本质就是民告官，也就是在民告官的诉讼程序中，行政机关与行政行为相对人天然地处于不平等地位，这种不平等与PPP政策中极力倡导的政府与社会资本的法律地位平等相悖，也不符合国际惯例。

 

　　争议解决途径是PPP参与人的最后救济途径，尤其对社会资本而言，把自己的多年积蓄交给最终得不到平等救济的项目，总是心有余悸。

 

　　PPP项目认定为行政法律关系，不利于政府融资，更不利于公私合作的国家治理方式的实现，不利于我国政府职能转变和现代国家治理方式的建立。

   

　　六、“基础设施特许经营争议”认定为民事法律关系、由仲裁受理的可行性分析。

   

　　（一）国际社会对基础设施特许经营协议的法律关系性质存在不同的规定。

 

　　基础设施特许经营协议具有合同性质是国际社会已达成的共识，各国根据自己的实际需求对基础设施特许经营协议的性质做出不同的认定。有的国家将基础设施特许经营协议作为行政合同看待，有的国家将基础设施特许经营协议作为商事合同看待。

 

　　（二）基础设施特许经营协议的民商事性质认定不与中国的国际义务相悖。

     

　　中国1990年2月7日加入《解决国家和他国国民之间投资争端公约》时明确提出中国仅承认东道国与他国国民之间因投资产生的征收和国有补偿问题可提交ICSID仲裁。也就是，中国在国际社会上并没有将基础设施特许经营协议表态为行政法律关系。

 

　　（三）符合关于“立法为经济建设服务、体现人民意愿”的立法精神。

 

　　2015年3月15日，十二届全国人大三次会议表决通过了全国人民代表大会关于修改《中华人民共和国立法法》的决定》。

 

　　《立法法》第一条规定：为了规范立法活动，健全国家立法制度，提高立法质量，完善中国特色社会主义法律体系，发挥立法的引领和推动租用，保障与发展社会主义民主、全面推进依法治国、建设社会主义法治国家，根据宪法，制定本法。衡量立法质量的高低要看法律是否反映客观规律，是否符合人民意愿，能否解决实际问题，重在管用、重在实施。

 

　　《立法法》第六条规定： 立法应当从实际出发，适应经济社会发展和全面深化改革的要求，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务，国家机关的权力与责任。

 

　　基础设施特许经营协议争议认定为民商事争议，增强PPP项目对社会资本的吸引力，有助于解决政府基础设施建设财政短缺问题，符合中国实际。

 

　　（四）基础设施特许经营协议更多地体现政府和社会资本之间的协商要素。

     

　　行政合同中行政相对人基本无权与政府部门协商，更多地体现对行政权的服从，而PPP项目合同中社会资本有权利与实施机构在利益分担、风险共享上充分协商。因此基础设施特许经营协议认定为民商事法律关系有其天然的客观性和合理性。

   

　　（五）仲裁法与行政诉讼法矛盾时适用仲裁法符合立法法的规定。

 

　　《立法法》第八条规定：诉讼和仲裁制度只能由全国人民代表大会及其常委会制定法律。

 

　　2014年11月1日，全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了《关于修改《中华人民共和国行政诉讼法》的决定》。根据《行政诉讼法》第十二条规定，行政机关不依法履行、未按约定履行或违法变更、解除政府特许协议等协议的争议，属于人民法院行政受案范围。

 

　　《立法法》第九十二条规定：同一机关制定的法律，新的规定与旧的规定不一致的，适用新规定。

 

　　故，如果全国人大常委会在修改《仲裁法》时增加第二条第二款——基础设施特许经营协议争议，可以仲裁。则，根据新法优于旧法的法律适用一般原则，仲裁机构有权受理基础设施特许经营协议争议案件。

 

　　七、基础设施特许经营协议争议由仲裁受理的优越性

 

　　1、PPP的专业性、综合性、复杂性决定PPP争议应当由资深专家裁决PPP争议。仲裁机构不受限地域限制、仲裁机构有资深的PPP专家。能够将争议交给自己有权利选择的仲裁员裁判，解决了社会资本参与PPP项目的退出路径，有利于消除社会资本参与PPP项目的后顾之忧，有助于社会资本参与PPP项目。

 

　　2、诉讼的法定性决定PPP争议诉讼未必由有丰富经验的办案法官主审。

 

　　PPP案件不但专业性强，社会敏感性更强.PPP案件的审判结果不但关系到当事人的经济利益，更关乎到国家公私合作的治理方式成功转变并持续。

诉讼管辖的法定性和主审法官的不可选择性，决定PPP争议案件更适合由仲裁受理。

     

　　我国现行仲裁法自1995年9月1日实施至今已20周年。目前，仲裁学届要求修改《仲裁法》的呼声十分强烈。本文撰写于《仲裁法》拟修改之际，期待通过立法实现由PPP专家解决专业性、综合性很强的基础设施特许经营争议，提高社会资本投资PPP项目的积极性，促进PPP在中国的顺利推广，实现政府职能有效转变和社会治理方式的有效更迭。