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作者：陈朽，上海信石律师事务所高级合伙人
【概述与提要】
行为保全制度是2012年修改后民事诉讼法（下称“新民事诉讼法”）的一大亮点，也是首次在我国民事诉讼程序中确立的一项保全制度。虽然这项制度早在我国其他民商事法律和司法解释中得到零星体现，如在民法通则、专利法、商标法、著作权法、海事诉讼特别程序法及司法解释等都有规定有临时禁令的民事措施。但我国从1991年正式施行的民事诉讼法以及2007年进行第一次修正时均未在民事诉讼法上确立这一制度。事移法立，随着社会纠纷的趋向及民众权利意识的深化，此次民事诉讼法修正，增加了诉讼过程中行为保全制度也就成为必然结果。
行为保全，是指法院为了保护当事人一方的合法权益，保证生效的判决或裁定得以顺利执行，避免造成损失或损失扩大，在诉讼前或诉讼过程中，责令另一方当事人作出一定行为或禁止其作出一定行为的强制性措施。
为了更好地理解与适用这条规则，我们挑选了新民事诉讼法实施后，最近发生的、具有一定的代表性的四个案例，拟从不同角度予以分析与解读。
【行为保全的依据】
新民事诉讼法第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施 。”
【行为保全适用的条件】
(1)有初步证据表明申请人的合法权益正在或者将要受到被申请人的侵害;
(2)如不采取行为保全将会给申请人造成损害或者使其损害扩大;
(3)如不采取行为保全可能给申请人造成的损害大于如采取行为保全可能给被 申请人造成的损害。但如采取行为保全会损害公共利益的，不得采取行为保全。
【行为保全适用的范围】
根据我们的实践经验及对法条的理解，新民事诉讼法中的行为保全制度可以在以下案件中适用。
(1)在离婚案件中，制止一方擅自带离小孩出境；
(2)在相邻关系案件中，制止一方实施有碍安宁或安全的行为，如，噪音、采光、违建等；
(3)在环保案件中的环境污染或危害行为，如，排毒、排污、排气等；
(4)在劳动纠纷中维持劳动关系、暂时不得解聘或裁员的决定；
(5)在公司股权纠纷中，裁定允许股东查账、暂停股权转让、公开表决记录等；
(6)知识产权中商业秘密的公开、著作权、专利权、商标权的保护；
(7)以及其他不能满足适用先予执行条件的案件而可以适用保全行为的案件。
【行为保全不得解除】
财产保全可以通过金钱给付保证判决的执行，被申请人提供担保即可达到与申请人采取财产保全措施相同的功能，因而可以解除保全。但在行为保全中，被申请人提供担保未必能够解决申请人权利保护问题，尤其在申请人通过制止型行为保全（学界将行为保全分为确认型行为保全与制止性行为保全）来保护所涉案件请求以外的其他合法权益时，更不得因被申请人的担保而解除。例如，本文案例一的保全裁定大股东“未判先赢”、案例二的商业秘密案、及案例三的著作发表案，若允许被申请人提供担保而解禁必将失去立法的意义，也对权利人的权利带来不可弥补的损失。
新民事诉讼法第一百零四条关于“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全”之规定，就贯彻了这一法理。因为该规定将被申请人提供担保解除保全措施，严格限制在财产纠纷案件中。根据当然解释和反面解释的法律解释方法，行为保全不适用被申请人提供担保而解除的规则。
【保全的救济措施】
法院采取保全措施的裁定书一经作出，立即生效，利害关系人和诉讼当事人都不得提起上诉。对裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。新民事诉讼法第一百零八条规定，“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”
【保全错误的赔偿】
申请人申请保全错误，致使法院采取的保全措施错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。在采取诉前或诉讼保全时，法院责令申请人提供担保，目的就在于一旦申请保全错误，就用其提供的担保来赔偿被申请人的损失。
新民事诉讼法第一百零五条规定，“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”
【拒不履行的后果】
判决或裁定一经生效，即具强制性，有关当事人以及负有履行义务的机关、单位都必须遵从，即使有不同意见，也只能按照法定的程序进行申诉。对于拒不履行已经发生法律效力判决、裁定的，法院可以依据新民事诉讼法第一百一十一条的规定，根据情节轻重对行为人处以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
案例一：国内最新案例--保全裁定大股东“未判先赢” [1]
【案情简介】
2015年7月15日胡某等人一致大举收购上市公司“西藏旅游”股票，将其持股比例由之前的3.0973%瞬间增至9.59%。即在触及5%股份比例时未能依法及时履行信息披露义务，构成超比例持股。胡某等被上市公司诉至法庭，要求判令其持股比例5%以上的买股行为无效，且将超出5%的部分从二级市场抛售，所得收益赔偿给上市公司，如果所得收益低于500万元则按500万元赔偿；同时要求被告在以上诉讼请求改正完成之前，在持有西藏旅游股票期间，不得对其持有的股份行使表决权、提案权等其他股东权利，不得自行或联合西藏旅游其他股东召集股东大会，不得以任何形式进行处分，包括但不限于转让、质押、托管、市值互换。
【法院裁判】
拉萨中院裁定被告胡某等因购入并持有西藏旅游股票已超出5%的持股比例，但其未按照我国证券法的相关规定及时进行信息披露，违反了上市公司股票交易的相关规定。在对胡某等合并购入超过5%的股票行为效力审查之前，胡等超出5%持股比例的股东资格属于效力待定，因此禁止其行使该部分股东权利符合法律规定。如不服本裁定，可以向法院申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
【案件评析】
股东股份的增减在资本市场是时刻发生的事情，虽然对增减的披露义务法律有强制性的规定，但惩罚总是在行为发生之后。如何防患于未然，避免扩大损失，一直是困扰司法实践的难题，拉萨中院的判例，就是同类案件的处理提供了非常有价值的示范。
案例二：国内第一例商业秘密诉讼中适用行为禁令[2]
【案情简介】
2013年7月，美国某公司及其中国子公司向上海市一中院起诉状告黄某侵害技术秘密，同时提出行为保全的申请，请求法院责令被告不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。
被申请人于2012年5月入职中国子公司。 2013年1月，被申请人从公司的服务器上下载了48个申请人所拥有的文件（其中21个为原告核心机密商业文件），并将上述文件私自存储至被申请人所拥有的设备中。经交涉，同年2月，被申请人签署同意函，向申请人承认：“我从公司的服务器上下载了三十三（33）个属于公司的保密文件……”，但随后被申请人拒绝履行删除私下文件的约定。申请人请求法院责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。
【法院裁判】
上海市一中院裁定：禁止被申请人黄某披露、使用或允许他人使用申请人美国某公司、中国子公司主张作为商业秘密保护的21个文件。被申请人在指定的期限内未申请复议，该裁定已经生效。
【案件评析】
行为禁令，对于商业秘密侵权诉讼具有重要的实践价值。商业秘密的秘密性是区别于其他信息的最根本属性。一旦商业秘密丧失其秘密性，成为公知的信息，权利人就从根本上失去了对相关信息的权利，任何人就都能从公知领域获得的商业秘密，这将严重地动摇从业者对技术研发与创新的积极性。因此，禁令救济，能禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人及时有效地确保商业秘密的不受侵犯，并长期获利。可以说，禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济方式。
案件三：著名作家书信手稿诉前禁令案[3]
【案情简介】
钱先生（已故）是我国著名作家、文学研究家，其夫人杨先生是我国著名作家、翻译家。钱先生夫妇及女儿钱某（已故）曾经与时任某月刊总编辑的李某往来密切，通信频繁。三人所写的私人书信手稿本应由收信人李某收存，而某国际拍卖公司却于2013年5月公告表示其将于2013春季拍卖会上举行“也是集-钱先生信手稿”专场拍卖活动及相关预展和研讨活动，计划公开拍卖钱先生、杨先生、钱某写给李某的私人书信手稿百余封。杨先生通过多种渠道表示不同意公开发表其享有著作权的私人书信手稿，在制止无效的情况，向北京二中院提出了诉前责令停止侵犯著作权行为的申请。
【法院裁判】
北京二中院经审查认为，涉案私人书信作为著作权法保护的文字作品，其著作权应当由作者即发信人享有。任何人，包括收信人及其他合法取得书信手稿的人在对书信手稿进行处分时均不得侵害著作权人的合法权益。某国际拍卖公司在权利人明确表示不同意公开书信手稿的情况下，即将实施公开预展、公开拍卖的行为构成对著作权人发表权的侵犯。如不及时制止，将给权利人造成难以弥补的损害。
北京二中院裁定，责令被申请人某国际拍卖公司在拍卖、预展及宣传等活动中不得以公开发表、展览、复制、发行、信息网络传播等方式实施侵害钱先生、杨先生、钱某写给李某的涉案书信手稿著作权的行为。
【案件评析】
作为新民事诉讼法实施以来首例知识产权诉前禁令裁定，此案积极合理地采取保全措施，准确地把握保全措施的适用条件和程序，既为权利人及时提供保护，又防止滥用诉讼权利。该禁令将有助于推动全社会特别是收信人对于发信人著作权及隐私权的保护，彰显了司法权威，发挥了司法的社会引导功能。
案件四：北京市首例涉及医药用途发明专利侵权的行为保全案[4]
【案情简介】
上海某公司是某医药的发明专利权人。2013年8月，某股份有限公司开始销售、许诺销售该药品，根据其在官网及药品包装中所公布的药品说明书，该药品属于涉案专利权利要求中所述化学结构的可药用盐。此外，该药品由北京某药房公司在其经营的药房中销售。综上，上海某公司认为二被告未经其许可实施专利的行为已构成侵权，应承担停止侵权，赔偿损失的责任，故诉至北京二中院，请求判令二被告停止侵权行为，支付经济损失及合理支出。
在本案审理过程中，上海某公司向法院提出行为保全申请，要二被告停止在生产、销售、许诺销售该药品，及使用在说明书的“适应症”及“药代动力学”部分含有涉及该药品的相关内容，并提供了担保。北京二中院经审查，依法裁定准许其申请。
【案件评析】
临时措施的采取能有效遏制侵权行为的发生，减少权利人的损失。本案涉及一种医药用途发明专利，是北京市首例涉及医药用途发明专利的侵权案件，亦是首例专利侵权案件的诉中行为保全裁定。本案涉及医药行业，与国计民生息息相关，二中院作出行为保全裁定在保障权利人合法权益的同时，规范了医药行业的发展，鼓励新药研发，对保护和增进人民健康，推动医药行业健康发展有重要的意义。
[1]案例来源，拉萨市中级人民法院《民事裁定书》〔（2015）拉民二初字第36-2号〕/上海证券报 作者，王雪青/2015-10-16 04:27:42
[2]案例来源上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第119号
[3]4案例三、四、来自北京市第二中级人民法院
