草案在刑法第383条中增加一款规定，对犯贪污、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。刑法修正案（九）规定终身监禁有其现实背景。一方面，限制、减少死刑的适用是当前死刑改革的方向。党的十八届三中全会决定已经明确提出，要逐步减少适用死刑罪名。在当前的反腐败斗争中，也应当十分慎重地适用死刑，防止陷入严刑峻法的误区。另一方面，贪污、受贿罪罪犯通过减刑等途径导致服刑期过短。贪腐官员被判刑后确实存在减刑快、假释及暂予监外执行比例高、实际服刑时间偏短等现象。这显然有违司法公正，无法对腐败分子形成有力的威慑，更不符合宽严相济的刑事政策要求。因此，对于贪腐罪犯，终身监禁成为了限制死刑适用与防止减刑后刑期过短问题的必然选择。

　　不过，问题随之而来。谷俊山因贪污、受贿数额特别巨大、危害后果特别严重被判处死缓，刘志军因受贿 6400余万被判处死缓，他们会不会在死缓减为无期徒刑之后适用终身监禁？在2015年8月29日下午全国人大办公厅举办的新闻发布会上，全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟表示：“按照法律上‘从旧从轻’的原则，刑(九)修订中新增的条款，不对此前判决进行追溯”。 也就是说，刘志军、谷俊山等此前被判处死刑缓期两年执行的重大贪污腐败犯罪人员，不适用“终生监禁”措施，原因是刑法修正案（九）不追溯此前判决。

　　笔者认为这种表述略显片面，有可能会导致一些严重问题的出现。根据新闻的报道，臧主任认为刑法修正案（九）不追溯此前判决，那么，对于刑法修正案（九）生效前，即2015年11月1日之前，犯罪嫌疑人实施了贪污、贿赂犯罪行为，或者正处于被侦查、起诉、审判过程中，若对这类人的判决在2015年1月1日之后生效，是否意味着对这类人需要适用刑法修正案（九）的终身监禁呢？ 按照藏主任的说法，似乎是存在适用可能性的。笔者认为，这种观点是片面甚至是错误的，具言之：

　　第一，从溯及力的理论基础来看，溯及力需要遵守法之告知公布与可预测性原理，一般要求法不溯及既往，即要求行为人在行为时不能适用还不存在的法律，否则将对行为人的人权造成巨大的侵犯，将导致用未来的法惩罚过去的罪的荒唐结局，不利于维护司法权威与公正。如果认为以判决生效作为不适用的刑法修正案（九）标准，那么就会导致对判决未生效的行为可能会适用刑法修正案（九）的结论，进而将会导致刑法修正案（九）实施之后对其实施之前的犯罪行为适用终身监禁，这显然对这部分人的人权不利，属于用后法规制前罪的典型，有悖溯及力不溯及既往的精神。

　　第二，从溯及力的概念来看，张明楷教授在《刑法学》中写道，刑法中的溯及力，“也称溯及既往的效力，所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力？如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力”。 根据这一概念，溯及力解决刑法生效后是否具有追溯适用效力问题，这种效力针对两种情况：一是针对未经审判的行为；二是针对判决未确定的行为。可见，无论是哪一种情况，溯及力的追溯适用效力针对的都是行为，而非生效判决。

　　第三，从现行立法规定来看，我国 1997年《刑法》第 12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”。可见，我国奉行从旧兼从轻的溯及力原则，并且着眼点在于本法施行以前的“行为”，而非本法实施以前的“判决”。

　　第四，从国际刑事司法准则的规定来看，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第 15条第 1款规定:“任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重於犯罪时适用的规定。如果在犯罪之後依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。”可见，两权公约中关于溯及力的规定也适用从旧兼从轻原则，并且，是否溯及针对的是“行为或不行为”或者“犯罪”。笔者认为，这里的“犯罪”应当理解为所涉嫌或者被追诉的犯罪行为，而非被法院生效裁判确认的犯罪行为。不可以固定化地将犯罪理解为必须被生效裁判所确认，刑事立法中存在“犯罪”并非为生效裁判所确认的立法例。譬如，附带民事诉讼中，被害人因犯罪行为侵犯而遭受的物质损失，有权提起附带民事诉讼。这里的犯罪行为指的是犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌或者被指控的犯罪行为，而非被法院生效裁判确认的犯罪行为。再如，关于酌定不起诉，立法规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚处罚的，可以不起诉。这里的犯罪情节也是检察机关认为的犯罪情节，而非被法院作出生效裁判确认的犯罪情节。

　　第五，从国外典型成文法国家的立法来看，《德国刑法典》第 2条第 3款就规定:“如果行为终了时有效的法律在判决之前被变更，那么，适用最轻的法律。”《法国刑法典》第 112条第4款规定:“新法的即行适用不影响依旧法完成之法律行为的有效性。但是，已受刑罚宣判的行为，依判决后之法律不再具有刑事犯罪性质时，刑罚停止执行。”《俄罗斯刑法典》第 10条第1款规定:“规定行为不构成犯罪、减轻处罚或者以其他方式改善犯罪人状况的刑事法律，有溯及既往的效力，即适用于在该法律生效以前实施犯罪的人，其中包括正在服刑的人或者已经服刑完毕但有前科的人。”该条第2款还规定:“如果犯罪人因犯罪行为正在服刑，而新的刑事法律对该行为规定了较轻的刑罚,则应在新刑事法律规定的限度内减轻刑罚。”《西班牙刑法典》第2条第1项规定：“在实施行为前未有法律规定的犯罪或者过失不受处罚。规定保安处分的法律亦无溯及力。但是，即使已经最后宣判、罪犯已经服刑，有利于罪犯的刑法条款仍具有溯及力。”《意大利刑法》第2条第2款规定:“任何人不得因为行为后的法律规定不为犯罪的行为而受处罚；已被判刑的，停止执行并消除有关后果。”可见，无论在德国、法国、俄罗斯、西班牙还是意大利，是否存在溯及力都是针对犯罪的“行为”时，而非法院的判决生效时。

　　综上所述，我国刑法是否存在溯及力应当以实施犯罪行为的时间为标准，而不应当以法院作出生效裁判的时间为标准。换言之，刑法修正案（九）正式实施之前，行为人实施了贪污、贿赂犯罪行为，或者因该行为正处于被侦查、起诉、审判的过程中，若对这类人在2015年11月1日之后作出生效裁判判处死缓的，不能对这类人适用刑法修正案（九）中的终身监禁措施。