[作者] 罗 水 北京六明律师事务所
PPP现在成了社会经济领域的新热点，但是，到底什么是PPP？似乎谁也没有说清楚。目前财政部和国家发展改革委员会沿着不同的思路在推动PPP立法的前进。发改委已主导通过了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，并将继续推进《特许经营法》的起草，据说财政部也将继续《PPP法》的制定。如何避免两者的重叠和矛盾将是立法工作中亟待解决的问题，而解决的关键就是搞清楚PPP的内涵和外延，搞清楚我们要的是什么样的PPP。
明晰PPP的概念对实务操作也有巨大的指导意义。笔者最近参加一个讨论，一位地方财政局长就表达了自己的强烈困惑：即到底BT是不是PPP？这位局长身居一线，熟知通常采取的BT模式所隐含的各种问题。因此，对于国家推出PPP模式，他的理解是通过新的PPP模式革除以前BT的各种弊病。但是经过参加两天专门对PPP的培训，他反倒疑惑了，因为培训老师所说的PPP，似乎涵盖了各种政府和社会资本合作的形式，那么BT也应该算PPP。如果这样，到底PPP要解决什么问题？
回答这个问题，有必要对国内外使用的PPP，概念作一番梳理和审视。
一、国内现有法规中对PPP的定义
国内最早使用政府和社会资本合作模式（PPP）概念的文件是《国务院关于加强地方性债务管理的意见》（国发［2014］43号）。
随后，在《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》（国发［2014］60号）中，进一步提出“建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制”。
正式对PPP进行定义的文件是财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金［2014］76号）。该文件对PPP进行了简单定义：“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”
《国家发展改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资［2014］2724号）采用的定义则与财政部的存在差异：“政府和社会资本合作（PPP）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。”
一些地方政府文件也对PPP进行了定义。江苏省、河南省和安徽省出台的规定使用的定义和财政部的完全一致，浙江省的规定有细小差异：“政府和社会资本合作模式是指政府和社会资本为建设基础设施及提供公共服务而建立的长期合作关系和制度安排。”湖南省的规定差异稍大：“PPP（Public-Private Partnership，简称PPP）即政府和社会资本合作模式，是指公共部门与私人部门提供公共产品或服务，以特许协议为基础，彼此之间形成的一种伙伴合作关系。”
可以看出，上述中央和地方规定中对PPP并没有统一定义。
二、国外对PPP的定义
世界银行采用的是广义的定义：“是私人实体和政府实体之间为提供公共产品或服务而达成的长期合同，在该合同下，私人实体承担重要风险和管理责任，并且其报酬和绩效挂钩。”
欧盟委员会和美国PPP国家委员会分别采用了不同的定义。
世界银行在其PPP指引中承认，“没有一致的国际标准对PPP进行定义以及描述这些不同类型的合同。对PPP的不同定义可能在参考国际经验时产生混淆。”
世界银行明确指出：“有些政府在其PPP政策或法律中将PPP定义为某一特定范围的合同类型。”“例如，巴西法律区分用户付费和政府付费项目。通过向用户收费获得全部支付的PPP项目受《特许权法》管辖，但其他PPP项目受《PPP法》的管辖——相应的，只有后者被广泛称为PPP。”
但是“在一些其他国家，‘特许权’被简单地当成PPP的同义词（例如，在智利，所有的PPP都称为‘特许权’，并受该国的‘特许权’法管辖）。”
可见，国际上也没有PPP的统一定义，尤其对于特许权和PPP的关系，不同国家有不同做法。
三、建议的PPP定义
我国在引入PPP时，应如何定义PPP？如果缺乏统一理解，各个地方最后说的PPP可能会出现差异，导致法律实施的尺度不一，甚至法律实施的不公。因此，亟待通过国家统一立法，对PPP定义作出符合我国需要的权威界定。
王灝先生早在2006年即提出，“广义PPP可以分为外包、特许经营和私有化三大类。”
笔者赞同王灝先生从法律性质角度对PPP进行的分类，但基于我国目前的现状和推出PPP模式的政策用意，笔者认为我国在PPP立法中应将PPP限定为特许经营类PPP。同时，考虑到PPP模式强调的政府和社会资本合作，建议将PPP定义为“政府和社会资本以特许经营为基础，就社会资本参与公共产品或公共服务的提供而达成的长期合作关系。在这种关系下，社会资本承担提供公共产品或公共服务的职能及相应风险和责任，并获得合理报酬，政府负责监督和评价。”
四、特许经营
有观点认为，由于特许经营只适用于用户付费的情况，PPP不仅包括特许经营形式，还应包括由政府付费的其他形式。笔者不认同这种观点，理由是这种观点狭隘地理解了特许经营的含义。
特许经营在英文中对应的是concession一词。根据布莱克法律词典的释义，concession是指“a government grant for specific privilege”，即“一种政府授予的特定特权”。
在PPP法律关系中，第一个P代表的是政府。其实，这个P还有另外两层含义，即公共事务以及公权力。PPP的对象是公共事务,包括公共产品和公共服务。管理公共事务既是政府的义务，也是其权力。政府有义务提供便利的公共产品，同时，其也有权力向社会收取税收或费用以维持公共事务的提供。
公共事务管理的主体是政府，目的是提供公共服务，而非获取利润，这与私人部门的逐利本性存在根本区别。
但是，在PPP框架下，存在政府将公共事务管理职能交给社会资本的情形。社会资本管理公共事务的权力基础是什么？特许经营，即是法律上认可的政府将其对公共事务的管理职能交给社会资本的形式。所谓特许，其含义不光包括特许社会资本向用户收取公共产品或公共服务使用费的特权，也包括特许社会资本行使本应由政府行使的公共事务管理职能。因此，不管PPP项目是否向用户收费，都可以说政府授予了社会资本管理公共事务的特许经营权。
凡是涉及到将公共事务运营权交给社会资本的合作模式，例如BOT,TOT,LOT,BOOT等，都可以称为特许经营方式。
五、将PPP定义为基于特许经营的合作关系的理由
1、这一定义符合大陆法系的立法习惯
我国属于大陆法系，大陆法系的立法习惯倾向于从具体的民事关系中抽象出共性的特征，通过成文法进行规定。在PPP立法时，如果对BOT,ROT,TOT等PPP具体表现形式分别规定，而不是抽象出共性的特征，不符合我国的一贯立法习惯。并且，这种列举式方式也无法应对现实生活中可能出现的新形式的PPP。
2、这一定义突出了PPP法律的层级
目前有很多呼声，要求提高PPP立法的级别，使其上升到法律的层面，从而增强法律在现实中的效力，提高其威信，加强对地方政府的约束力，使PPP的推广更加顺利。如果采用特许经营的概念作为PPP立法的基础，则因为涉及到政府将公权力特许给社会资本行使。因此，理应通过法律，即全国人民代表大会或人大常委会颁布，才更符合立法逻辑。否则，管理公共事务的职能是宪法授予政府的，政府岂能不经立法机关即自行将该职能许可给社会资本行使。
3、这一定义和之前的特许经营规定保持衔接，但超越了以前的特许经营概念
特许经营一词早在2002年就由住建部通过《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》引入到市政公用行业中。此后，住建部进一步发布了特许经营协议示范文本和管理规定。并且全国各地均出台了相应的基础设施和公用事业特许经营的管理规定。
以特许经营为基础建立的PPP模式在以下三个方面超越了原来的特许经营制度：
（1）建立在特许经营基础上的PPP模式可以覆盖所有政府职责范围内的公共事务。
新通过的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，将范围扩大到包括能源、交通、水利、环保、市政等多个领域。
（2）建立在特许经营基础上的PPP模式更强调长期合作关系。
（3）PPP法的级别应提到法律的层面，而之前关于特许经营的规定都限于部门规章和地方性规定。
4、这一定义符合我国现在力推PPP模式的需要
本轮PPP热潮起源于中央政府的推动，目的是通过推广PPP模式，提高基础设施和公用事业的管理效率，扩大投资资金来源，促进政府机构职能调整。要达到这些效果，必须使政府将基础设施和公用事业的运营职能真正交给社会资本，政府不用承担与运营相关的风险和责任，而是从管理者角度对社会资本运营公共事务的绩效进行考评。要实现上述目的，要求政府在可行的情况下，尽量采取特许的方式将其职能交给社会资本。如果不明确这一点，政府仍然可以延续过去的很多做法，例如投资建设——回购（BT）、委托开发等，然后套上PPP的帽子，重新粉墨登场。在这些方式下，实际上政府仍承担着融资和运营的风险与责任，没有达到推广PPP模式的目的。
由于针对PPP模式将配套提供相关融资和其他支持，明确PPP模式只包含特许经营形式，有利于将优惠政策真正用到促进PPP健康发展的轨道上。
最后，回到本文开始的问题，如果明确PPP模式指的是建立在特许经营权基础上的合作关系，则BT是否PPP就迎刃而解了。在BT模式下，政府并没有将公共设施或公共事务的经营权特许给社会资本，因此不应属于我们现在倡导的PPP模式。
