广东广强律师事务所 肖文彬 律师

　　摘要：合同诈骗与合同欺诈最本质的区别在于：合同诈骗是以签订合同、履行合同之名来行骗取他人财物之实；虽然合同欺诈是在合同的签订或履行过程中存在某种虚假的因素，如合同标的存在瑕疵，或短斤缺两等虚假陈述，但行为人还是想通过履行合同来获取利益，也就是说以营利为目的而非以非法占有为目的。

　　一、如何判断合同诈骗罪的“以非法占有为目的”　　　

　　根据我国《刑法》第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人财物数额较大的行为。合同诈骗罪的主观方面只能是直接故意（之所以是直接故意，是因为行为人意识到自己的行为有着明确的指向），并且具有非法占有公私财物的目的。间接故意和过失均不能构成本罪。行为人主观上如果没有非法占有之目的，只是由于种种客观原因，导致合同不能履行或所欠债务无法偿还的，不能以合同诈骗罪论处，只能按照合同纠纷（即民事纠纷）来处理。

　　合同诈骗罪中非法占有之目的由于是行为人的内心活动，如何与合同欺诈的民事纠纷相区分往往是一个难题，在司法实践中也经常出现混淆和争议。判断行为人是否具有非法占有之目的，根据我国刑法理论，关键是要把握好行为人的认识因素和意志因素。所谓认识因素，是指行为人在签订、履行合同过程中，对自己行为及其后果的社会危害性的认识状态。所谓意志因素，是指行为人基于对自己行为及其后果的认识而选择是实施或不实施这种行为的心理状态。如果行为人已经认识到自己在签订、履行合同过程中骗取他人财物会给对方造成经济损失，仍追求这种结果的发生，可认定行为人具有诈骗的故意。

　　是否具有非法占有他人财物之目的是行为人的主观心理活动，应当通过行为人的客观外在表现行为来认定。笔者认为，判断合同诈骗罪存在与否，应注意综合考察以下几方面的事实：

　　1、考察行为人事前的履约能力

　　合同诈骗罪在客观方面必须是在签订、履行合同的过程中，因此签订合同时行为人事前的履约能力是认定是否具有非法占有之目的的重要方面。行为人事前的履约能力可分为具有完全履约能力、部分履约能力和无履约能力三种情形，应区别情形加以认定。首先，如果行为人具有完全履约能力，但自始至终无任何履约行为，而仅仅让对方当事人单方面履行合同，从而占有对方财物，毫无疑问应认定为具有非法占有之目的。如果行为人有完全履约能力，但只履行部分合同义务，其不完全履行的目的旨在毁约，或避免自身损失，或由不可抗拒之客观原因造成的，应认定为民事欺诈行为；如果其部分履行的目的是在诱使合同相对人继续履行，从而占有对方财物，则应认定行为人具有非法占有之目的而构成合同诈骗罪。其次，如果行为人有部分履约能力，但行为人自始至终无任何履约行为，而仅让对方当事人单方面履行合同，从而占有对方财物，应认定为具有非法占有之目的；第三，行为人在签订合同时无履约能力，之后仍无此履约能力，而依然采取欺骗手段、蒙蔽对方，占有对方财物的，应认定为具有非法占有之目的；如果行为人签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了相应履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同最后是否得以完全履行，均只构成民事欺诈，是民事违约行为，而不能据此认定行为人具有非法占有之目的。

　　2、考察行为人事中的履约行为

　　非法占有的故意既可以产生于合同订立之前，也可以产生于合同履行过程中。履行合同的行为与履行合同的能力并非同一概念，有履约能力不一定有履约行为，没有履约能力也不一定没有履约行为。在司法实践中，合同诈骗常常以不履约的形式表现出来，如果合同已全面履行，自然无合同诈骗罪可言。所以，履约行为的有无，最能客观地反映出行为人是否具有履行合同规定义务的诚意，也是认定行为人是否存在“非法占有之目的”的重要依据。一般来说，凡是有履行合同诚意的，在签订合同以后，总会积极创造条件去履行合同。即使因为种种原因不能履行的，也会承担违约责任。而利用合同进行诈骗的人，在合同签订以后，根本不会去履行合同，即使有履行合同的行为，也只是部分性的、象征性的，签订合同后，只要对方的财物一到手，或逃之夭夭，或大肆挥霍，根本无意也无力偿还。对于这种情形，不论其有无履行合同的实际条件，均应认定其具有非法占有的目的而以合同诈骗罪论处。

　　3、考察行为人有无欺骗行为

　　根据《合同法》的有关规定，采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同，利用他人急需或重大误解而签订的显失公平的合同等，因为违背当事人的真实意思表示，经法定程序撤销后，就会变成无效合同。由此可见，欺骗手段往往与导致合同无效的原因分不开。但不是说凡以欺骗手段造成的合同纠纷都以合同诈骗罪论处，关键是要对欺骗手段在整个案件中的作用及造成的后果作具体分析。一般来说，在签订和履行合同的过程中，行为人在某种事实上有虚假的成份，但并非为掩盖其根本无法履行合同的事实，而且实际上也未能影响其对合同的履行，或者虽然未能完全履行，但本人表示愿意承担违约责任的，足以说明行为人并无非法占有他人财物的目的，应按合同纠纷处理。而利用合同进行诈骗的人，往往一无资金，二无场地，三无货源，结果必然要采取伪造证件、虚构事实、隐瞒真相、编造谎言，以虚假的身份和虚假的担保等手段，掩盖其根本无履行合同的能力和诚意的真相，骗取对方与自己签订合同，事实上则根本不去履行合同，或者故意制造障碍，破坏履行合同的条件，把责任推给对方，致使合同不能履行，从而给对方造成重大经济损失，这种情况应以合同诈骗罪论处。

　　4、考察行为人对取得财物的处置

　　具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或经对方提出自己违约时，不会逃避承担违约责任，在自己违约确认无疑后，有承担责任的行为表现。而利用合同进行诈骗的人，由于其明知自己根本不可能履行合同或不可能全部履行合同，也根本没有履行合同或全部履行合同的诚意。由此可见，在行为人没有按约履行合同的原因难以判断时，可以考察其对他人财物的处置情况，作为认定其主观上是否具有非法占有之目的的一项依据。如果行为人将取得的财物全部或大部分用来挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、逃匿等，此时从行为人的客观行为来看，将财物非法处分的行为丧失了继续履行合同或者承担违约责任的可能，可以推定其不具有继续履行合同的诚意和能力，而应认为行为人具有非法占有之目的。

　　5、考察行为人未履行合同的原因

　　影响合同未履行的原因包括主、客观两种情况。查明合同未履行的原因，对于认定行为人主观上是否具有骗取财物的目的有很大作用。根据我国《民法通则》、《合同法》的规定，合同当事人均享有合同的权利和承担相应的义务。一旦取得权利，就必须相对地承担相应的义务，享受权利和承担义务是对等的，如果合同当事人一方面享受了权利，而不愿意、不主动去承担义务，那么合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有非法占有他人财物的目的，应当以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利后，自己尽了最大努力去承担义务，即便最后发生了使行为人无法预料的客观事实，导致合同无法履行的，那也只是民事纠纷，不构成合同诈骗罪。

　　二、合同诈骗与合同欺诈的区别

　　结合上面所述的从五个方面综合判断合同诈骗罪的“以非法占有为目的”，笔者认为，合同诈骗与合同欺诈最本质的区别在于：合同诈骗是以签订合同、履行合同之名来行骗取他人财物之实；虽然合同欺诈是在合同的签订或履行过程中存在某种虚假的因素，如合同标的存在瑕疵，或短斤缺两等虚假陈述，但行为人还是想通过履行合同来获取利益，也就是说以营利为目的而非以非法占有为目的。

　　由此可见，针对目前全国各地公安机关大规模抓捕“保健品诈骗”的行为，笔者认为，无论是办案机关还是承办律师，在办理此类案件时，都很有可能面临合同诈骗与合同欺诈难以区分的问题；稍有不慎，就会将合同欺诈的民事纠纷认定为合同诈骗的犯罪行为，这种罪与非罪的区分就在细微之间，就在一线之隔，需要具备非凡的法律功底。鉴于此，笔者以“保健品诈骗”案为视角浅析了合同诈骗罪与合同欺诈的区别，供大家参考与指正。