前言：企业的商业秘密保护中，很重要的措施之一是加强对高管人员的竞业限制和/或竞业禁止的管理。高管人员作为掌握主要技术秘密和经营信息的人员，从事任何竞争性质的活动，都有可能给原企业带来巨大的名誉和经济损失。因此本文从竞业限制和竞业禁止的比较，重点从高管人员的竞业限制实务管理的角度进行探讨，以期对企业管理有所裨益。

　　一、竞业禁止制度与竞业限制的比较

高管人员的竞业禁止一般认为来源于《公司法》第一百四十九条，“董事、高级管理人员不得有下列行为：…（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有;…”

高管人员的竞业限制义务则来源于《劳动合同法》第二十三条:“…对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款”。

本文对竞业禁止与竞业限制做以下对比，以供参考：

公司为防范风险，可与高级管理人员等就其离职后的竞业行为进行限制或禁止性的约定，此时不再适用公司法的规定，而转由劳动法调整。由此导致的后果有二：其一，公司应当对高级管理人员支付经济补偿，否则依劳动法规定，此种约定不生效；其二，一旦公司高级管理人员离职后发生特定行为，公司可要求其承担责任，此种责任不再是公司法上的法定责任，而转化为劳动法上的违约责任或一般侵权责任。

二、高管人员的竞业限制管理

1、和谁签？

用人单位一般希望和高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订竞业限制协议。但在签订时，应注意劳动者主体身份。

（1）高级管理人员，根据《公司法》第二百一十六条第（一）项的规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。所以，公司章程是否对相关人员有相关规定，是必要条件。

（2）负有保密义务的人员通常包括高级研究人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位上的技术人员、掌握公司重要商业秘密的市场计划、销售人员、财会人员、高级秘书等。

2、怎么签？

（1）竞业限制协议未约定补偿金给付或具体给付标准，并不必然导致该协议无效或无约束力。

当劳动者履行了竞业限制义务的，即可向用人单位主张经济补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《司法解释（四）》”）的规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。同时，各地如有特别的地方性标准，则视具体情况参照适用，如江苏省的标准为年经济补偿不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一。

（2）没有支付竞业补偿费用的，竞业限制协议的效力？

根据《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》的规定：用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。

（3）如用人单位在劳动合同履行过程中按月向劳动者发放竞业限制补偿，双方解除或终止劳动合同后，劳动者违反竞业限制约定的，是否可以参照该规定承担违约责任？

在该种情况下，不应当一概认为支付无效，劳动者免责，而应当看这种支付是不是合理，是不是对劳动者有利。如果用人单位借这种方法实际减少了劳动者的实际收入，这就等于用人单位没有向劳动者支付竞业限制补偿，属于排除劳动者权利的情形，为无效约定。但是如果补偿的数量合理，支付及时，则应当追究劳动者的违约责任。

实践中需要注意，用人单位在劳动合同履行过程中按月和工资一起向劳动者支付经济补偿，用人单位必须举证证明该经济补偿与工资是能够明确区分的，如果经济补偿和工资混在一起无法区分，劳动者否认用人单位曾经支付过经济补偿，只认可该笔款项为工资，用人单位又不能举证证明经济补偿已经和工资区分并发放给了劳动者，则用人单位将要承担不利后果。

（4）用人单位能否以规章制度的方式规定劳动者离职后的竞业禁止义务？

原则上，不允许用人单位以规章制度的方式规定竞业禁止条款。

劳动规章制度不具有劳动合同的属性，制定劳动规章制度主要是企业单方面的行为，虽然在制定的过程中有许多程序上的限制，但企业仍然享有较大的自主权。所以在衡量劳动规章制度是否合法有效时必须综合考虑企业用工自主权与保障职工权利的平衡点；凡属于劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的劳动规章制度加以规定；而竞业禁止条款，属于劳动合同约定的内容，原则上应当由用人单位与劳动者个别协商。因为竞业限制的对象、地点、补偿等事项因劳动的个体差异而不同，不应通过一般的方式来事先规定，应当由用人单位与劳动者个别协商。