作者：李继忠，北京盈科（武汉）律师事务所律师，湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员；章学祥，葛洲坝集团第五工程有限公司总经理助理、高级工程师
一、引言
2015年4月21日国务院常务会议通过《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《管理办法》)，明确鼓励和引导实施特许经营五大领域:能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程。2015年4月25日，六部委签发《管理办法》当天就引发尼泊尔8.1级大地震。2015年4月27日公开发布又引起一波关于PPP和特许经营关系的讨论。笔者作为PPP资深爱好者，研读《管理办法》后随即草拟了《PPP和特许经营的关系和区别----PPP那些事之二十六》初稿。
2015年5月22日，国务院办公厅转发财政部、国家发展改革委、中国人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发[2015]42号文），全文共六条二十五款，是继《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》专章论述政府和社会资本合作模式（PPP模式）以来，国内首次从国务院层面（以转发部委行文件的形式），为PPP模式鼓与呼。
该文被称作“超重磅”文件，更有PPP专家称该文是“惊雷”。旋即业内PPP专家展开对该文精彩纷呈的解读，细节无一遗漏。一份文件被称作“惊雷”，实在是有点严重（惊悚）。笔者却认为，国办发[2015]42号文的出台，充其量是地震。称之为强震不为过：又引起PPP专家一番繁忙，又是点评又是解读又是培训。
PPP文件的漫天大雪还在飘：PPP还有进步的空间，还会有国发文出台这个的“炸雷”。鉴于国办发[2015]42号文出台且葛洲坝集团也在五月五日成立了PPP项目领导小组，笔者作为PPP资深爱好者，不应该闲着，您说是吧？不敢点评，谈谈学习体会。
二、PPP之定义的新解读(特性经营就是PPP)
（一）定义的重要性
王岐山最近讲：人类学、遗传学和经济学都不如医学容易，医学可以实验，而经济学要实证，人类学就更难证明。许多经济学是从医学找词汇，从人体结构去理解经济学的，而且有不少词汇是从医学借来的，政治学也一样。学医的后来当著名政治家的不少例子也说明了这点。政治在西方怎么解释？在中国解释为，“管理众人之事”。顾名思义，首先把词理解好。
傅佩荣讲“我们学哲学的很喜欢下定义，因为一句话、一个词，你没有定义，等于是没有人知道你在说什么”。
（二）国办发〔2015〕42号文发布前
财政部关于PPP定义。财政部于2014年9月23日发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，该文对PPP定义“政府和社会资本合作模式是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。”
发改委关于特许经营定义。2015年4月25日公开颁布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”
笔者认为，首先，现在再将BOT同PPP比较好像不多见了，大家好不容易知道了BOT就是PPP的一种。其次，现在业界又将PPP同特许经营进行比较，非要弄出特许经营同PPP的区别来。将PPP和特许经营放在一起比较的错误同之前将BOT和PPP比较的错误是如出一辙。第三，在基础设施和公共服务领域，财政部PPP定义和发改委特性经营两个概念（定义)的内涵和外延是一致的：因为按照目前财政部PPP之定义和国家发改委特许经营之定义均是BOT，由此可以得出结论：特性经营就是PPP，或者更准确的讲广义的特许经营就是狭义的PPP。
（三）国办发〔2015〕42号文发布后
2015年5月22日，国务院办公厅转发国办发〔2015〕42号文，该文在前言及“一、充分认识推广政府和社会资本合作模式的重大意义”称“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化”视乎重新给PPP下了个定义：PPP还是PPP,中文的“政府和社会资本合作模式”也没有变，但内涵和外延视乎由起了很大变化。大岳咨询有限公司总经理金永祥称“关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见”与“特许经营管理办法”形成了姊妹篇，进一步明确了特许经营和PPP的关系，不是所有的PPP项目都会实行特许经营制度”
笔者的问题是，能否讲国办发〔2015〕42号文重新对PPP做了定义（对以前PPP做了更新或国办发〔2015〕42号文关于PPP定义取代了财政部发改委之前关于PPP定义）？笔者认为不能如此讲，因为在国际上并没有一个权威统一的定义，国内也没有一个权威统一的定义。笔者认为，财政部关于PPP定义和发改委关于特许经营的定义同国办发〔2015〕42号文关于PPP定义还是有重大区别（广义和狭义）。
笔者认为，国办发〔2015〕42号文关于PPP的定义同英国关于PPP定义十分类似，范围和内涵是比较宽泛的。英国认为，任何公共部门同私人部门协助来实现政策、提供服务及基础设施均是公私伙伴关系。
笔者认同大岳金总的观点“42号文强调公共服务和公共产品进一步强调了政府主张的PPP的内涵，政府与社会资本合作是个广义概念，政府强调的是公共产品和公共服务。不能说其它政府和社会资本合作不是PPP，但可以明确的是那不是政府主导推动的PPP。”
笔者认为，首先，国办发〔2015〕42号文关于PPP的定义其实是个广义的PPP定义。广义的PPP的含义非常广，包括了过去政府投资项目（传统的招投标模式）。广义的PPP同狭义的PPP还是有区别的：此轮政府要主导推动的是狭义的PPP（等同于英国的PFI/PF2）。其次，从中国特色及实践而言，中国式PPP和中国式特许经营可以有区别，这都没有问题。可以在法律中明确规定特许经营属于PPP,可以在行政法规中作出规定。也可以将特许经营从PPP中拿出来单独规定，就像政府采购法之工程采购要走招标投标路径一样。
三、十三个领域不应该是PPP的边界
国办发〔2015〕42号文在前言高度评价PPP称“在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，广泛采用政府和社会资本合作模式，对统筹做好稳增长、促改革、调结构、惠民生、防风险工作具有战略意义。”国办发〔2015〕42号文列举能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化共计十三个领域。
笔者的问题是：没有在国办发〔2015〕42号文提及的领域能否推广PPP？比如土地一级开发能否实施PPP？回答“能”或“不能”视乎都对。“能”或“不能”的答案要取决如何理解十三个领域后的“等”字的含义？“等”之深有意思。
首先，2015年4月25日，六部委签发了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》。有人向发改委权威人士请教（询问）如何理解该《管理办法》第二条“中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”“等”字的含义，据说发改委给出的解释“等”字的意思是除了“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程”外，还包括其他基础设施和公共服务领域。
其次，国办发〔2015〕42号文第十二款“广泛采用政府和社会资本合作模式提供公共服务。在能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化等公共服务领域，鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。”明确规定“其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行。”则说明发改委权威认识关于“等”字的解释不被国务院文件认可。
第三，原因在中国“等”字的神奇和魔幻。
笔者的观点，PPP模式携带着强大的中国文化基因，您甚至可以讲PPP是个国家治理模式（PPP模式早就融入了中国政治领域），因而PPP可以适用的领域包括但不限于能源、交通运输、水利、环境保护、农业、林业、科技、保障性安居工程、医疗、卫生、养老、教育、文化。
四、融资平台公司可以参与地方政PPP项目（政策新变化）
国办发〔2015〕42号文第十三款“化解地方政府性债务风险。积极运用转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）等方式，将融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营，在征得债权人同意的前提下，将政府性债务转换为非政府性债务，减轻地方政府的债务压力，腾出资金用于重点民生项目建设。大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权利关系。严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。”
国办发〔2015〕42号文发布之前的财政部门文件规定了地方融资平台公司不能参加地方政府PPP项目。笔者认为如此的规定本身就是矛盾的：一方面既要求融资平台公司要运营PPP之TOT、ROT化解地方政府债务，一方面又规定融资平台公司不可以参与地方政府PPP项目。国办发〔2015〕42号文第十三款是对财政部以前发的文件的修正（其实是财政部自己的修正）。
笔者认为，国办发〔2015〕42号文第十三款之规定几乎所有的PPP专家都关注到了，笔者作为资深PPP爱好者也关注到了国办发〔2015〕42号文第十三款之规定。但是绝大多数PPP专家关注点在于国办发〔2015〕42号文第十三款允许地方政府融资平台公司可以参加地方政府的PPP项目了。
笔者研读国办发〔2015〕42号文第十三款的规定得出的结论是：国办发〔2015〕42号文第十三款不仅仅是对地方融资平台公司参与地方政府PPP项目放开了限制，第十三款实质上是给融资平台公司提出三项艰巨任务。
首先，化解地方政府债务（降低数额）。地方融资平台公司的主要任务还是要“积极运用转让—运营—移交（TOT）、改建—运营—移交（ROT）等方式”来“化解地方政府性债务风险”，降低地方政府债务。这是最艰难的。其实国办发〔2015〕42号文第十三款论述都是围绕“化解地方政府性债务风险”来做文章的。
其次，转型改制。融资平台公司在与政府脱钩的前提下，如其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能（改制转型后）方可参与地方政府PPP项目平台公司可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。如此效果是大大拓宽了部分优质省级平台公司参与PPP的路径。融资平台公司在理清与政府的关系后，可以作为社会资本第一次明确了社会资本的范围，平台公司可以成为社会资本意味着社会资本就更加宽泛的。
第三，规范做项目。国办发〔2015〕42号可以讲是发出严厉警告：“严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资。”融资平台公司不要再胡作非为。其他社会资本感觉到了国办发〔2015〕42号文的寒意（厉害）了吗？披上PPP马甲且违宪的“PPP”就不要搞了，假PPP可以休矣。
笔者认为，虽然国办发〔2015〕42号文未提本地国有企业能否参加PPP,举重明轻，地方融资平台公司满足文件提出的条件就可以参加本地政府的PPP项目，其他国有企业或国有控股企业同样可以可以参与本地政府PPP项目，这个结论应该是成立（没有疑问）的。如此，可以发挥地方国企在管理、人才方面的优势。
五、土地政策没有突破（或松动）
国办发〔2015〕42号文在第二十款明确规定“多种方式保障项目用地。实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。”
笔者认为，虽然，国办发〔2015〕42号文强调土地政策支持，提出要“多种方式保障项目用地。实行多样化土地供应，保障项目建设用地。”，项目建设用地有划拨，租赁，折价出资或入股等不同方式。国办发〔2015〕42号文在论述“多种方式保障项目用地”视乎是在现有的土地法律框架内，对所谓“经营性土地可以不走招拍挂”没有松动。故有人评价国办发〔2015〕42号文在土地资源配置方面没有进一步的政策突破。
早在《特许经营管理办法》下发时，笔者就表示，在中国推行PPP需要大家一起上，《特许经营管理办法》联合签发部门中应该包括国土资源部等相关部门。土地在PPP项目中的作用十分重要。目前视乎国土资源部没有发声十分低调，因为大地本身就是厚重的，因为土地故而低调。国土资源部目前没有发声不表明将来国土资源部不发声。这也是笔者坚信，PPP文献还会有的原因之一。但是国土资源部是主动发声还是被动发声？发声的方式如何？笔者猜猜猜。
笔者认为，土地是一切财富之母。土地如何在PPP项目中起作用？土地在PPP项目中如何“划拨、租赁、抵押、作价出资或者入股”？这个题目应该属于国土资源部的职责范围。笔者斗胆建议国土资源部或许应该出台《土地参与PPP项目操作指引》。笔者也十分期待：国土资源部出台《土地参与PPP项目操作指引》会是名副其实的“惊雷”。但是按照国办发〔2015〕42号文“财政部要强化统筹协调，会同有关部门对本意见落实情况进行督促检查和跟踪分析，重大事项及时向国务院报告”之规定，我们看财政部如何统筹协调。
六、结论
1、在PPP问题上，要晓西，要通西，要超西。晓西是前提。
2、国办发（2015）42号文出台，昭示着中央级别的PPP小组呼之欲出。
