文/魏淑君 琴岛律师事务所
编者按：法律是一门经验的学科，律师不仅要熟稔法条，还要根据具体案情做出正确的策略选择。按照资深律师的说法，律师办案一定要"找感觉"，本文作者以代理的案子为例，讲述了律师代理案件的全过程，对青年律师"找感觉"亦有一定益处。
基本案情
犯罪嫌疑人姜某某，多次与纂某某等人赌博经常输钱，后来发现纂某某和文某某设立骗局，并要求他们还钱，纂某某文某某没有答复，姜某某故产生绑架索回赌资的念头。
2001年3月29日14时许，姜某某组织陈某、周某等人采取暴力手段强行将姜某某绑架，勒索文某家人人民币三万余元。
2001年6月14日16时许，犯罪嫌疑人姜某某再次组织陈某、张某、周某采取威胁手段将文某再次绑架至姜某某办公室内。
次日晚18时许，姜某某又率领陈某某、张某、周某、孟某等人将纂某某绑架并劫得纂某某一起的女友孙某的尼龙绸包一个，内有人民币1900多元，金项链（价值1100余元）等物品，后返回姜某某的单位，当晚上述犯罪嫌疑人被查获。
2001年6月16日胶州市公安局以涉嫌非法拘禁罪拘留犯罪嫌疑人姜某某，同年6月27日经胶州市人民检察院批准姜某某以涉嫌绑架罪、抢劫罪被逮捕。胶州市公安局于2001年21日侦察完毕以涉嫌绑架罪、抢劫罪移送胶州市检察院审查起诉。
争议焦点：以暴力手段追逃被骗取的赌资是否构成绑架抢劫罪
琴岛律师在查阅了案卷内的起诉书意见书及案件程序卷宗后，通过会见被嫌疑人姜某某了解到：
姜某某自述并向公安局多次陈述:被害人文某和纂某某因与姜某某赌博中多次设立骗局，骗取姜某某赌金，被识破后，姜某某说要送他们去派出所，文某说要私了，他拿4万，纂某和另外一个人各拿两万。结果其后两年多也不见人。后来听人说他们在胶州但是该两人非但不还而且还是去了联络，因此，姜某某为要回被骗走的赌金才绑架其两人。
琴岛律师认为本案的争议焦点在于以暴力手段追逃被骗取的赌资是否构成绑架抢劫罪：
《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》明确了："行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条（非法拘禁罪）的规定定罪处罚。"根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发［2005］8号，2005年6月8日印发，以下简称《意见》）第七条第二款的规定："抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪，但行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成其他犯罪的，依照刑法的相关规定处罚。"关于以暴力、胁迫或者其他方法劫取赌资行为的定性，《意见》实际上确立了以下两个原则：
其一，赌资可以成为抢劫罪的犯罪对象，采取暴力、胁迫或者其他方法劫取赌资的行为构成抢劫罪。只要不是属于行为人合法所有、持有的财产，行为人通过暴力或暴力威胁的手段而获取的，就有可能构成抢劫罪。虽然赌资属于"持有或占有的来源具有违法或犯罪性"的财物，其在法律意义上的所有权属于国家而并非被抢劫的人，但法律并不因其属性的非法就允许其他人采取非法的手段任意占有。行为人以暴力、威胁方式改变赌资的权属状态，严重侵害了他人人身、财产权益，仍然符合抢劫罪的本质特征。
其二，仅以所输赌资或所赢赌债为抢劫对象，一般不以抢劫罪定罪处罚。当行为人仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象时，通常是"事出有因"，被害人也往往存在一定"过错"。此时行为人对被害人实施强制的主观目的，仅仅是索回所输赌资或所赢赌债、挽回自己的"损失"，而对此以外的其它财物往往漠不关心，这与抢劫罪中的非法占有目的大有不同。因此，综合考虑行为人的故意内容、犯罪起因和社会危害，一般可不以抢劫罪定罪处罚。当然，在此过程中，行为人实施的人身伤害或非法拘禁等手段行为构成其他犯罪的，应当依照故意伤害罪或非法拘禁罪等罪名定罪处罚。
需要指出的是，对上述第二项原则的理解不能过于机械，如果行为人抢得的财物超过其所输赌资或所赢赌债，但超出部分数额不大；或者虽然超出部分数额较大，但超出部分是用于弥补追讨费用或由此带来的其他损失，行为人自认为这些费用和损失应当由被害人承担的，其主观目的仍处于"挽回损失"的支配之下，并未向"非法占有"发生转化。此种情况仍不应认定为抢劫罪。只有当行为人抢劫的财物明显大于其所输赌资或所赢赌债，才足以说明其主观目的已经由"挽回损失"转化为"非法占有"，客观上侵犯了被害人"赌资、赌债"以外的其他合法财产的所有权，对于超出部分，应当以抢劫罪进行评价。至于"明显大于"的具体标准，现行刑法和司法解释均未予明确，在处理案件时，应当综合考虑超出部分的数额是否巨大；超出部分与所输赌资、所赢赌债之间的比例是否悬殊等予以认定。
律师代理思路及辩护意见
律师处理案件的三个关键点
1、首先为姜某某提出取保候审申请并得到检察院的批准；
2、就本案关键点姜某某因索回被骗取的赌资而向被害人实施的犯罪行为的性质认定收集证据、材料，形成书面意见。
3、基于上述问题依据法律对胶州市公安局的起诉意见书，向胶州市人民检察院为姜某某提出如下姜某某不构成绑架罪、抢劫罪的辩护词。
辩护意见
一、姜某某并没有以勒索财务为目的，不具有绑架罪的主观要件：
绑架罪是指行为人以勒索财务为目的，使用暴力、胁迫或其他方法劫持他人，或者出于其他目的劫持他人作为人质的行为。本罪一特定的目的作为必要条件，具体包括两种情况：一是为了勒索财务而绑架他人；二是为了获取其他利益绑架他人作为人质。只要属于其中之一即可构成本罪。如果是为了索取债务、出卖或者收养的目的而抢劫他人或偷盗婴幼儿的，不构成本罪。
本案中，姜某某并非以勒索纂某某和文某的财务而非法拘禁他们，而是为了索回纂某某和文某设赌局骗取的赌资，主观上不构成绑架罪。
二、陈某某没有以非法占有公司财务为目，不具有抢劫罪的主观方面。
抢劫罪是指行为人以非法占有为目的，以暴力、胁迫、或者其他方法当场劫取公私财物的行为。抢劫罪的主观方面限于直接故意，且具有非法占有公私财物的目的，如果行为人只是为抢回自己被骗、被盗的财务或其他合法债务，而不具有非法占有他人财物目的的，不能构成抢劫罪。
本案中，姜某某并没有意图占有被害人的财产，而是为了索回纂某某和文某设赌局骗取的赌资，主观上不构成抢劫罪。
三、公安机关以非法拘禁罪定性是正确的，但是纵观本案发生的全过程，文某、纂某某等人设全套赌博，骗取姜某某的钱财，被姜某某识破后，承诺返还财产，却未见兑现，姜某某愤而采取不法行为，将纂、文两人拘禁，所以，纂、文两人在本案中是有过错的，本案的发生是纂、文两人不法行为引起的。
四、姜某某到案后，积极主动交待自己的犯罪事实，认罪态度好。
姜某某对自己的行为表示悔恨莫及，多次表示对不起文某和纂某某，对不起国家的培养和亲人的关心。这在电视台报道该案件时姜某某的表述是很充分的，所以姜某某局有悔罪表现。且姜某某无前科劣迹，本次为初犯。
法院处理意见
胶州市人民检察院依法采纳本律师的法律意见，最终以非法拘禁罪起诉姜某某。大大降低了姜某某的刑期的起点。开庭时律师又以本案被害人有不法行为在先，相应减轻姜某某的罪行进行辩护，最终胶州市人民法院判决姜某某非法拘禁罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
本案在当时引起了社会大众及当地司法领域对暴力追索赌资是否构成绑架罪抢劫罪的广泛谈论，涉及多家新闻媒体报道该案。纵观本案，律师因抓住本案定性关键点即追索赌资进行辩护，分析犯罪嫌疑人的犯罪要件，认为不构成绑架罪和抢劫罪，而构成刑期处罚明显更轻的非法拘禁罪，大大降低了犯罪嫌疑人的起点刑期，取得了比较好的效果，受到各界好评。
后记
针对侦查机关提出的对本案犯罪嫌疑人不利的起诉意见书，找出案件突破点。本案中案件的突破点在于犯罪嫌疑人的主观内容上，并非为非法索取被害人钱财而在于向被害人索回被被害人欺诈去的赌资。这一主观内容是区别绑架罪、抢劫罪与非法拘禁罪的关键点。而这一此罪与彼罪的区别直接导致了犯罪嫌疑人的刑罚起点刑期的不同，由绑架罪起点刑期10 年降到3年以下有期徒刑。这一突破点为犯罪嫌疑人减轻刑罚，成为对犯罪嫌疑人最有利的辩护方案。
