作者：黄雪丽，河南文丰律师事务所
“国资混改”即国有企业混合所有制改革。“混合所有制”这一概念正式提出可追溯至1997年9月的十五大报告，之后党的十五届四中全会、十六大、十六届三中全会对发展混合所有制经济均有提及。十八届三中全会对进行国有企业混合所有制改革进行了全面部署。国资混改具体是指国有企业引入包括民营资本、外资在内的非公有制资本，由此形成一个利益共同体，以实现国有资本保值增值、增强国企竞争力、完善国企管理体制、促进国资监管体制的改革，使各种所有制资本取长补短、相互促进、共同发展。国资混改的主要方式有改制重组、资产证券化、员工持股、设立基金以及引入战略投资者等，由此形成以下几种混合所有制企业：（一）国有资本与集体资本混合组成的企业；（二）公有制经济和外资或私营企业混合组成的合资企业；（三）公有制经济吸引个人投资组成的企业；（四）混合所有制企业单独投资设立的子企业。在国资混改的过程中，既有民营资本的混入，亦有外资的混入。本文主要从外资参与国资混改的依据、方式、面临的困难与问题、建议等方面对国资混改中的外资法律问题略加探讨。
一、外资参与国资混改的法律和政策依据
（一）中央层面
1、党的十六大报告指出“通过多种方式利用中长期国外投资，把利用外资与国内经济结构调整、国有企业改组改造结合起来。”
2、2002年1月1日开始实行的《利用外资改组国有企业暂行规定》，现行有效。
（二）地方层面
截至2014 年12月底，全国已有包括上海、北京、广东、天津、重庆等在内的17省（市）公布了地方国资国企改革方案。下面简要摘录部分已公布的方案中有关鼓励外资参与国企混改的规定。
1、河南省人民政府于2014年11月10日下发的《关于进一步深化国有企业改革的意见（豫发〔2014)25号）》指出“鼓励各类社会资本参与国企改革。打破所有制界限，积极引进民间资本、外资等各类资本，参与国企改制重组和国有资本投资项目。”
2、重庆市政府于2014年4月29日下发的《关于进一步深化国资国企改革的意见》支持民间资本、外商资本以及养老基金保险基金、社保基金、产业投资基金、政府引导基金，主权基金等各类新型社会资本， 参与国有企业改制重组。
3、广东省人民政府于2014年11月7日下发的《关于深化省属国有企业改革的实施方案的通知》指出“鼓励国有资本通过引入战略投资者、并购重组、设立合资公司、项目合作建设等方式，与资产优质、实力雄厚、信用良好的中央及地方国有企业、民营企业、外资企业等多种资本强强联合，取长补短、相互促进、共同发展。”
4、江苏省人民政府《关于全面深化国有企业和国有资产管理体制改革的意见（苏发〔2014〕9号）》指出“支持我省国有企业向中央企业、民营企业和外资企业开放股权合作、项目投资、业务联营，促进合作共赢。”
5、江西省人民政府于2014年6月16日下发的《关于进一步深化国资国企改革的意见》指出“鼓励非公资本参与国企改革。创造公平环境，降低进入门槛，鼓励民营资本、社会资本和境外资本等各类资本参与国企改制重组，优化国企股权结构，促进国有资本按照市场规则有序进退、合理流动。”
6、天津市人民政府下发的《关于进一步深化国资国企改革的实施意见》指出“加快国有资产资本化步伐，重点引进外资、民营、机构投资者等社会资本，在资金、技术、市场、管理等方面加强战略合作，通过资本对资本，实现国有资本与非公资本交叉持股，相互融合，打造一批体制新、机制活、市场竞争优势明显的混合所有制企业。”
7、湖北 “鼓励国有企业积极参股前景好盈利能力强的民营和外资控股项目并主动进入战略性新兴产业领域进入科技型中小企业和创投领域。”
二、外资参与国资混改的主要途径
外资参与国资混改的途径因国有企业的类型不同而各异。目前，尚未有关于外资参与国资混改的详细规定。《利用外资改组国有企业暂行规定》明确了利用外资改组国有企业有五种形式：产权转让、股权转让、债权转让、资产转让、增资扩股，可供参考。在实际操作中，外资参与国资混改的主要方式有并购、合资合作、参股入股、项目合作、业务联营等。下面主要对并购作简要介绍。
并购（M&A, Merge and Acquisition）即兼并和收购，可分为资产并购和股权并购。股权并购是指以股权为载体的并购形态，不仅包括股权转让，还包括增资、合并、债权转股权、股权置换、股权出资、表决权征集、一致行动、协议控制（如境外上市业务中VIE模式、国有产权无偿划转、股权托管、改制并购等各种股权并购形态。收购的含义有广义和狭义之分，狭义的收购仅指控股权收购（Acquisition of Stock ），被收购公司可以保持原有的独立法人地位。
外资并购非上市型国有企业分为整体收购和部分收购。外资收购上市型国有企业的方式有：间接收购、合资方式、直接收购、增资收购和其他方式（承债式收购、管理层收购）。
1、整体收购
外资整体购买国有企业的全部资产，组成外商独资企业，使该企业成为外商投资者的独资子公司。该形式不属于本文所讨论的外资参与国资混改的形式。
2、部分收购
（1）重组控股式收购。外商投资者通过参与原国有企业的重组，收购国有企业50%以上的股权，达到控制企业经营管理的目的。
（2）增资控股式收购。在原有中外合资企业基础上，由外商投资者通过增资扩股或内部收购，稀释中方股权，从而由参股变成控股。
三、外资参与国资混改面临的主要困境与问题
（一）外资参与国资混改面临的主要困境
鉴于不同国家之间在社会意识形态、经济制度、文化等方面存在差异，加之中国现有法律体系尚不完善，外资参与国资混改过程中面临着众多法律困难。主要表现在缺乏完善的法律体系。
目前，关于外资参与国资混改，在法律层面上主要有三资企业法、《公司法》、《证券法》、《民法通则》等等。在行政法规和部门规章以及其他规范性文件层面上有《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》、有关国有产权交易的《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》、《利用外资改组国有企业暂行规定》、《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、《外国投资者并购境内企业暂行规定》等。我国尚未建立完善的外资参与国资混改法律体系，存在专门性法律法规缺位、相关法律间不协调、缺乏可操作性等问题，下面分别加以讨论。
第一、缺少外资并购的基本法。
单行法律或法规以及其他规范性法律文件绝大多数是在应急状态下制定出来的，加之立法主体的多部门、多层次，单行法之间的散乱和就不可避免。《外国投资者并购境内企业暂行规定》出台后，散乱现象略有好转，但同时《外国投资者并购境内企业暂行规定》与其他综合性法律、其他法规规章之间的优先关系并没有统一而权威的规定加以解释，因此导致当事人有意规避法律和故意取舍法律的现象比较突出。
第二、缺乏明确具体的操作规程。
例如有关上市公司的收购立法，《证券法》对“协议收购”只有第4章的两条规定，而缺乏收购的披露事项，收购中一致行动、关联交易等具体的规定。这不仅使现有规定缺乏操作性，也给守法、执法和司法带来难题，当然也就不可避免地损害到国有产权。
（二）外资参与国资混改中存在的主要问题
外资并购国企中主要存在主体不适格、国有资产所有者不明和国有资产流失等主要问题。
第一、外资并购主体适格问题。
外资并购主体是否适格包括两个方面：一是如何防止“假外资；二是如何确定符合法律规定的并购者。
1、关于如何防止“假外资”的问题。该问题涉及到如何界定外资，在我国的立法与司法实践中交互采用“设立地标准”和“资本来源地标准”，这种做法在理论上产生了一定程度的混乱。
2、关于如何确定符合法律规定并购者的问题。《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》第三条规定“受让上市公司国有股和法人股的外商,应当具有较强的经营管理能力和资金实力、较好的财务状况和信誉，具有改善上市公司治理结构和促进上市公司持续发展的能力。” 但该规定只定性而没有定量化，操作指引性较差。
第二、国有资产流失问题。
外资并购国企过程中所导致的国有资产流失主要表现在以下两个方面：一是低价评估和出售国有资产；二是并购后产生市场地位损失。
1、在外资并购国企中低价评估和出售国有资产的原因主要有以下几个：评估机构不统一、标准不统一、现有法律忽略了国有企业的无形资产、国有企业产权混乱、政企不分、部分政府及企业领导层的腐败行为。
例如，《外国投资者并购企业的暂行规定》中要求用国际通行的评估方式对并购资产进行评估。但同时规定，涉及国有资产的评估，需要按照有关的规定进行评估。《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中明确提出向外商转让上市公司国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。法规并没有明确，如果有关规定与国际通行的评估方式相矛盾时，该如何评估。这体现了法律法规本身的规定不够严谨。
2、关于并购导致的原国有企业市场地位的丧失问题。国有企业，尤其是优秀的国有企业的市场地位应被视作有价值的国有资产，这些多年形成的市场地位如果被外资以并购方式所占有，极容易形成垄断地位。事实上，许多外国投资者正是以形成垄断的市场地位作为在华战略而进行并购活动的。而我国的专门性反垄断法的空白给了外国投资者钻法律漏洞的机会。
第三、外资并购国有企业的程序问题。
外资并购国有企业的基本方式有两种，一是通过股票市场购买国有控股公司的部分股票，达到对国有公司的控制；二是通过谈判购买国有企业的部分或全部资产。前者为“股权参与”或“资本参与”，后者为纯正的企业收购。对于前者主要应由《公司法》和《证券法》加以规范。而上述法律并没有对外资收购国有股作出专门规定，在并购过程中，如何维护国有股的利益，如何避免外资的“敌意收购”等问题，都有待于在法定程序设计中加以考虑。并购过程中存在的以下主要问题：
1、被并购主体不确定。
法律明文规定可以出售的是国有小型企业；出售的重点在于资不抵债和接近破产的企业；长期经营不善，连续多年亏损或微利的企业；为了优化产业结构，当地政府认为需要出售产权的企业。大型国有企业能否向外资出售，以及出售的方式等并无明确规定。
2、在并购方的选择上，外资与内资实际上处于不平等的地位，没有通过产权交易市场，通过招标、投标的竞争方式确定并购方。
3、审批权限、审批标准等规定不明确。出现了地方政府擅自批准出售国有企业，国有资产流向失控的现象。
4、对于外资的支付期限，是否允许分期支付等问题法律无明确规定。在并购实践中，外资不到位的情况时有发生，这必然使企业资本不实，影响国家利益，影响社会交易的安全。
第四，“超国民待遇”问题。
改革开放以来，我国为了吸引外资，给予外商投资企业许多优于内资企业的待遇，使其享有“超国民待遇”，具体表现在企业所得税、进出口优惠、土地使用优惠等方面。外资企业参与国企混改过程中，如继续享有“超国民待遇”，既不利于国民经济的发展，也有悖于世界贸易组织确定的“国民待遇”的基本原则，所以应重新制定一些政策。
四、外资参与国资混改的建议
为进一步促进外资参与国资混改，急需建立并完善相应法律体系，首先要遵的原则是既要鼓励外资积极参与国资混改，又要防范外资并购所带来的各种风险。具体的建议如下：
第一、对于敏感易发问题应有针对性地做出明确规定，如外资控股并购国有企业的产业指导目录、国有企业资产评估办法、国有企业职工安置办法等。
第二、建立健全外资并购风险防范机制、行为评价体系和标准。包括外资并购对产业安全和国家安全的影响、外资并购对市场形成垄断的可能性、外资并购对产业结构升级政策的影响以及外资并购对国有资产流失的影响等。
第三、对外资并购主体的法律地位的明确化。首先是消除政府的不适当干预。为此，建议对企业国有资产的受益主体、责任主体、管理方式、运营要求等以加以明确规定，建立健全国有资产管理体系，杜绝、减少并购中的国有资产流失，加快产权制度改革，理顺国有资产管理体制，杜绝并购中的国有资产流失，真正赋予国有企业法人地位，塑造出强有力的市场主体。
