作者：李金升，贵州君跃律师事务所地产与建设工程业务部律师

　　（一）保障性住房属于典型的PPP示范项目之列

　　在党的十八届三中全会决定中明确提出：“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。”而PPP模式，即政府和社会资本合作模式（Public-Private Partnership,PPP），属于特许经营的范畴。

　　同时，《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）明确提出，为贯彻落实党的十八届三中全会关于“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”精神，拓宽城镇化建设融资渠道，促进政府职能加快转变，完善财政投入及管理方式，尽快形成有利于促进政府和社会资本合作模式发展的制度体系，要求确定示范项目范围。该规范性文件对适宜采用政府和社会资本合作模式的项目，做出了明确的规定，保障性住房即名列其中。具体规定为：“具有价格调整机制相对灵活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、需求长期稳定等特点。各级财政部门要重点关注城市基础设施及公共服务领域，如城市供水、供暖、供气、污水和垃圾处理、保障性安居工程、地下综合管廊、轨道交通、医疗和养老服务设施等，优先选择收费定价机制透明、有稳定现金流的项目。”

　　（二）PPP模式中的多种运作方式均可以适用保障性住房项目

　　PPP模式中的运作方式，包含：委托运营（Operations & Maintenance，O&M）、管理合同（Management Contract，MC）、建设-运营-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）、建设-拥有-运营（Build-Own-Operate，BOO）、转让-运营-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT）、改建-运营-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT）等多种运作方式。

　　这些众多的运作方式中，合作期限并不完全一致，委托运营（O&M）合同期限一般不超过8年；管理合同（MC）合同期限一般不超过3年；建设-运营-移交（BOT）合同期限一般为20-30年；建设-拥有-运营（BOO）比较特殊，一般不涉及项目期满移交；转让-运营-移交（TOT）合同期限一般为20-30年；改建-运营-移交（ROT）合同期限一般为20-30年。

　　在这些运作方式中，基本上均可适用于保障性住房项目。但具体到每一个具体的保障性住房项目，需要根据具体的情况，选择适用具体的运作方式。而且，每一种具体的运作方式，除了期限并不完全一致外，法律架构与风险，也并不完全相同。

　　（一）选择委托运营（O&M）和管理合同（MC）方式的前提

　　根据《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号，以下简称：《操作指南》）的解释，委托运营（O&M），是指：“政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。”管理合同（MC），是指：“政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让-运营-移交的过渡方式，合同期限一般不超过3年。”

　　因此，保障房项目以委托运营（O&M）和管理合同（MC）方式实施的前提，是不需要新建保障房，仅是对已经存在的保障房，交由社会资本运营和管理。但此种运营期限较短，委托运营（O&M）一般不超过8年，管理合同（MC）一般不超过3年。此种运作方式，对社会资本的资金实力要求相对不高，但是对其运营维护保障房的经验、业绩和能力等要求较高。

　　（二）委托运营（O&M）和管理合同（MC）方式对政府和社会资本的利弊

　　上述两种方式对政府的益处是：政府仍拥有保障房的所有权，保障房的产权不需要转移；政府通过吸引社会资本，将本由政府提供的保障房运营维护责任，转交由社会资本承担，有利于转变政府职能，改变政府管理方式等。而对政府的弊端是：建设保障房的巨大资金压力和建设任务，仍由政府承担；政府在拥有保障房产权的同时，对于社会资本拟以项目融资的吸引力减弱；而且，合同期限不长，一般不超过8年，8年期满后政府又将继续运营维护保障房等。

　　对社会资本的益处是：不需要相对大量的资金，就可以进入保障房项目。而对社会资本的弊端则是：如以保障房项目进行融资，因不具有保障房的所有权，融资规模及其可能性都存在一定的限制；对保障房的运营、维护，需要具备丰富的经验、业绩和能力等。

　　（三）委托运营（O&M）和管理合同（MC）方式可能会较少采用

　　可以初步判断的是，虽然委托运营（O&M）和管理合同（MC）方式可以实施保障房项目，但其对政府以及社会资本的吸引力，相对于其他PPP模式的运作方式来说较小。当然，管理合同（MC）方式，因其通常作为转让-运营-移交（BOT）的过渡方式，合同期限一般不超过3年的情形下，其“命运”，与委托运营（O&M）方式，应该相差无几。

　　（一）以是否需要建设来考虑具体的保障房项目实施方式

　　需要建设的PPP模式运作方式，包含：建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）和改建-运营-移交（ROT）。根据《操作指南》的解释，建设-运营-移交（BOT），是指：“由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年”。建设-拥有-运营（BOO），“由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交”。改建-运营-移交（ROT），是指：“政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20-30年”。

　　不需要建设的PPP模式运作方式，为“转让-运营-移交（TOT）”。根据《操作指南》的解释，转让-运营-移交（TOT），是指：“政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20-30年”。

　　因此，不管是建设-运营-移交（BOT）、建设-拥有-运营（BOO）和改建-运营-移交（ROT），还是转让-运营-移交（TOT），其合同期限相对于委托运营（O&M）和管理合同（MC）来说，期限更长。

　　（二）以是否拥有保障房项目所有权来考虑社会资本或SPV公司（项目公司）的融资或再融资

　　拥有保障房项目所有权的PPP模式运作方式，包含：建设-拥有-运营（BOO）和转让-运营-移交（TOT）。在这两种运作方式中，社会资本及其设立的SPV公司（项目公司）拥有保障房的所有权，这对社会资本来说，吸引力相对于其他运作方式，要强大很多，这对社会资本或SPV公司（项目公司）以保障房项目资产的所有权去融资和再融资来说，都相对有利。

　　较少拥有或不拥有保障房项目所有权的PPP模式运作方式，包含：建设-运营-移交（BOT）和改建-运营-移交（ROT）。在某些特定情形下，部分建设-运营-移交（BOT）和改建-运营-移交（ROT）项目，社会资本及SPV公司（项目公司）也将拥有保障房项目资产的所有权。但是，从总体上来说，建设-运营-移交（BOT）和改建-运营-移交（ROT）方式，相对于建设-拥有-运营（BOO）和转让-运营-移交（TOT）来说，较少拥有或甚至不拥有保障房项目资产的所有权。

　　对于在转让或移交的过程中，因涉及到是否拥有保障房项目资产所有权，直接影响社会资本及其SPV公司（项目公司）的融资或再融资，但同时，也将直接涉及到资产转让的税费承担，这也是社会资本与政府在建立合作伙伴关系时，所必须仔细考虑的众多关键点之一。