作者：徐大富，河南文丰律师事务所
2015年1月12日，国资委全面深化改革领导小组组长张毅主持召开国资委全面深化改革领导小组第十八次全体会议，审议《关于混合所有制企业实行员工持股试点的指导意见》，该指导意见有望于2015年出台。员工持股对于国有企业搞混合所有制改革有非比寻常的意义，中国政法大学教授李曙光认为，员工持股是混合制改革的突破口，而混合制改革又是国资国企改革的突破口，员工持股是达到混合制改革这一目的的一个主要形式。因此，对于混合所有制企业员工持股的研究是对国企混改研究的重要一环，本文对相关问题作了列举，但并不能给出明确的答案。
一、国有企业混合所有制改革中实行员工持股的意义
1、有利于国有企业法人治理结构的优化
目前，国有企业中存在的国有资产流失问题以及国有企业经营效率低下问题，都与国有企业所有者缺位分不开，所有者缺位会使所有权的约束不到位，无法防范经营者的道德风险。推行员工持股，让员工具有企业所有者的身份，使企业有了实在的所有权约束主体，能对企业经营者进行有效的约束，这样就可以防范国有资产流失，有助于提高国有企业的经营效率。
2、有利于调整国有企业利润分配体制最大程度激发员工积极性
国有员工一般只获得工资及奖金收入，员工所掌握的技术和管理能力无法体现其价值，这容易造成技术与管理人才流失，影响企业发展，员工持股计划可以使企业利润在按劳分配基础上，引入管理、技术分配要素，使得人尽其才，才尽其用，有助于稳定员工，调动国企人才的积极性，实现企业利润最大化，杜绝员工的一些不合规定的短期行为。
3、员工持股还可以作为社会保障制度的补充，使员工的养老金收入与企业绩效挂钩，提高养老金的回报。
二、我国国有企业员工持股的现状及问题
1、我国国企员工持股基本情况
我国员工持股的企业数量没有统一数据，根据证监会掌握的上市公司员工持股情况。截至2012年9月30日，沪深两市共有1841家A股上市公司存在员工持股的情况，占全部2467家A股上市公司的74.63%。员工持股总股数982.3亿股，占有员工持股A股上市公司总股本6.33%，占所有A股上市公司总股本的3.13%。股权激励计划也是员工持股的一种形式，自《上市公司股权激励管理办法（试行）》2006年开始实施后，上市公司累计推出了433个股权激励计划，涉及379家上市公司。
2、我国国企实行员工持股目的
我国实行员工持股的企业主要有3种目的：改制、集资或福利。改制时期的国有企业和集体企业的员工持股兼具三种类型，例如，1984年最早实行员工持股的天桥百货即改制型兼集资型。民营企业主要是集资型和福利型，如1988年较早实行员工持股的华为公司及2014年9月上市的阿里巴巴公司。
3、我国国企员工持股相关法律规范
对员工持股的规范，当前我国主要以政策手段为主，限于各地、各行业甚至各企业的具体规定，在全国范围内没有建立统一的法律制度。截至2011年，全国有关员工（职工）持股相关问题的各类法律法规及规范性文件共约100件，其中以地方性法规为主，约占六成；部委规章占三成多，还包括少量的行政法规和行业规范。对员工持股计划的法律规定较为明确的是针对上市公司员工持股，对于员工在公司IPO前已经持有的股份，主要依据《公司法》和《首次公开发行股票并上市管理办法》；对于股权激励计划，主要依据《上市公司股权激励管理办法（试行）》；对于员工持股计划，主要依据《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》。关于非上市国有企业员工持股的有关规定，最近的有2008年9月17日国资委下发《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》及2009年3月24日国资委下发的《关于实施有关问题的通知》。2014年3月30日，国资委下发《关于在国有企业积极发展混合所有制经济的意见》。该《意见》明确指出“允许混合所有制企业员工持股。已改制为混合所有制的企业，允许员工个人直接出资入股或以其他法律、行政法规允许的方式持股。国有企业改制新设混合所有制企业时，同步引入员工持股。鼓励人力和技术资本要素贡献占比较高的专制科研院所、高新技术企业引入员工持股，完善员工持股有序退出机制，避免有失公平的关联交易和利益输送。”
4、我国国企员工持股实施中出现的问题
(1）员工持股会等组织形式法律地位不明确，运作不顺畅
我国没有专门的法律对员工持股机构予以明确规范，只是在地方或部委规章中对员工持股会有一些规定。当前，员工持股机构主要有员工代表出资（自然人相互委托）、企业法人持股（壳公司）、信托和员工持股会等形式。但是这些出资主体本身存在着很多问题。员工代表出资最大的风险是没有法律保障，当受托方和委托方发生争议时，如何保障作为实际出资人委托方的合法利益存在法律风险；以新成立公司的方式完成出资，有《公司法》规定的人数和对外投资比例的限制；以信托方式运作存在着员工持股会不能有效发挥参与公司治理和民主管理功能的问题；以员工持股会或工会的名义进行出资与社团法人是非营利机构的性质不符,特别是在以工会为依托的员工持股会形式的企业里，工会、员工持股会所代表的是不同的利益群体，在具体工作中容易发生职责混淆甚至利益冲突。员工持股会的法律地位不明确，对规范操作带来制约，部分公司的股东会等不重视员工持股会的独立股东地位，往往通过公司董事会作出决议将员工持股会解散，或者强行要求持股会的会员退股。员工参与公司决策的公益权一般由持股员工自行解决，导致员工持股机构形同虚设，实践中还出现了持股员工状告员工持股会，而员工持股会推卸责任的法律纠纷。
（2）员工持股在优化公司治理功效、发挥激励机制作用上不明显
员工持股的初衷之一是健全公司法人治理结构，通过员工持股，使员工从自己投资效益的角度出发成为最关心公司经营发展的内部人。但在我国内部员工持股的制度设计和实践运行中弱化了其参与公司治理的功能，强化了员工持股的获利偏好，甚至出现利润侵蚀工资现象，股东获取更多分红，挤占压缩非持股员工工资提升空间。员工持股比例偏小，不足以参与影响企业的经营、管理、决策，难以起到应有的激励作用。员工持股会行使股东权利，虽可提高员工持股比例，但各地对员工股一般控制在较低比例之内，致使员工持股机构成为负责员工股票登记和日常管理，而没有参与公司的经营决策，不能对公司经营者发挥监督作用。同时，由于员工持股通常是按照员工在公司中的不同级别而分配不同数量的股份，有可能进一步强化管理层在公司中的话语权，弱化职工参与企业民主管理的权利。
由于缺乏长期的规划以及对企业的业绩担忧，加上规范员工持股交易限制的法律缺失，募集公司上市，员工股逢高就抛。原本所具有的加强企业职工凝聚力、激励员工提高生产效率的作用得不到发挥。此外，一些企业受经营机制和企业效益影响，员工股长期无红利可分。还有些企业在经营发展状况好的时候，以不合理的较低价格回购员工股。这些现象导致企业通过员工持股使职工与企业联股联心作用不足，有的甚至引发集体性劳动争议，影响职工队伍的稳定。
（3）国企员工持股容易导致国有资产流失及其他一些问题
员工持股计划从20世纪80年代末引入我国以来，在国企改革中也被广泛采用，在这个过程中出现了一些问题。其中最为人所诟病的问题之一就是部分国企特别是政策性业务为主、国家定价为主的垄断性企业，企业效益与员工积极性并不直接挂钩，员工以股权的形式享有了应属于全体国民的企业产权，员工持股有福利化倾向，易造成国有资产流失。许多国有企业以存量方式实施股权奖励，但是行权价格却以净资产作为基准，而非市值作为上市公司价值考量的标准，有悖于股改的目标，更会造成国有资产的流失。部分国企在经营困难进行员工持股计划时，搞平均摊派，筹集资金，强迫员工持股。部分国有企业在实施员工持股计划时，没有从严把关企业股票的去向，使得一些员工股被非企业员工购买。
（4）上市公司员工持股有关信息披露、股权登记及税收优惠方面的配套制度未能及时跟进
目前证监会公布的只是一个关于上市公司员工持股试点的指导意见，还有较多内容特别是实施方式等需要明确或补充。上市公司实施员工持股，一般有自然人直接持股、通过特殊设立的公司间接持股等方式。一旦公司上市，代持公司及代持情况都要作为重要信息对外披露，而这些信息往往是公司不愿对外披露的，如果处理不好，就会出现问题。同时，证券登记结算公司应负责员工持股计划证券账户开立等有关工作。目前员工持股方案还没有体现出政策优惠的内容，不少上市公司都反映税收不合理。
(5)对于非上市公司员工持股，在员工辞职、调动、退休或者合同到期，没有合适的股份处置方案，常常引起股权纠纷，严重的还会影响到企业经营。
三、我国员工持股相关制度设计
（1）我国员工持股整体思路
推进国企混合所有制改革中的员工持股安排，国资委提出了总体思路：一是从事一般性竞争业务的国有企业可以实施，从事自然垄断、行政垄断业务、具有国家特许经营资质、政策性企业以及其他非竞争性企业，不适合引入员工持股。二是在国企改制时同步引入员工持股。三是持股范围原则上限定本企业职工。四是向关键岗位、科技骨干人员倾斜，全员持股不值得推广和鼓励。五是股权来源一般采取增资扩股，不宜采用转让存量股权的方式让员工持股。六是以合法现金出资。七是以评估值作为基本定价依据。八是日常管理建立动态调整和退出机制，辞退、调任、退休等持股员工应把股权转让给企业内部符合条件的受让者，或者作为内部股权。九是坚持试点先行，防止一哄而上。
（2）员工持股实现形式
员工持股的实现方式是员工以什么方式实现对股权的占有，职工持股会持股是我国最为常见的员工持股实现方式，经历了发展、限制到禁止的过程。根据中国证监会《关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见》（法协字〔2002〕115号），对于已上市公司再融资时，要求其股东不存在职工持股会或工会，对于拟上市公司在发行股票时，要求股东不属于职工持股会或工会持股。商业信托持股模式逐渐成为国内普遍采用的尤其是具有上市意愿公司的员工持股方式。
在此方面，美国的杠杆型员工持股计划和信托管理发展较为成熟，这也是西方国家员工持股计划最为典型的运作方式。杠杆式员工持股计划是和信托管理密切联系的，具有明显的优点。首先由企业来担保，向金融机构借入资金，来购买本企业股票，从而解决员工持股计划的资金来源和股票来源问题，持股员工委托专业信托机构对所持股票进行管理。股票最初由信托机构持有，每期产生的红利用于偿还部分贷款，股票随还款进度逐步转入员工名下。这种方式的优点是，它突破了员工个人的资金约束和信贷约束，实现了资金使用的杠杆化，可以提高投资管理的专业化程度，将持股机构外部化，持股员工的权责利有明确的法律依据。
日本的员工持股机构一般都是员工持股会，设立在企业内部，由参加员工持股计划的人员组成，设立理事会，由理事长、理事和监事组成，每年召开一次例会，讨论章程的修改、会员入会、退会和理事的选举。日本的年功序列制和长期合同减少了员工流动性，与实行员工持股相结合，持股期限较长，可以大幅提高持股的回报。
（3）我国国企员工持股计划的股票取得方式
国企实行员工持股一般与企业改制同步，持股改革方案应当从增量入手，不动存量，主要有4条途径。一是鼓励辅业企业的职工持有股权。改制企业可以用国有净资产支付解除职工劳动关系的经济补偿金，剩余部分可向改制职工出售，职工也可用经济补偿金直接转为改制后企业的股权，从而实现持股。二是国有大型科研、设计、高新技术企业改制，通过发起人出资、增资扩股、产权受让、实施股份期权等多种方式，使科技管理骨干取得企业股权。三是增量资产奖励股权。从超过考核目标值部分的经营性利润中，按一定比例给予企业班子成员和管理、技术骨干的股权奖励。四是通过现金购买实现职工持股。
（4）员工持股范围及股权比例
对持股人员应当严格限定为本企业的职工，防止利益输送。员工持股不应当推行全员持股，全员持股的弊端是员工得到的是分红，所有企业员工都可以按工龄、岗位，买到不同比例的股份，人人有股分红就变成简单的收入，没有奖惩和激励分明的效果。员工持股占公司总股本比例和单个员工持股比例可参照证监会相关意见规定，员工持股股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，单个员工所获股份权益对应的股票总数累计不得超过公司股本总额的1%。
（5）员工持股方案的审批
国企混合所有制员工持股跟一般国企的员工持股没有本质上的不同，无论是国有控股还是民营控股，都应该按公司法的规定，设计员工持股和激励的方式。其区别是，如果是国有控股的，激励方式应该由国资监管部门审批，如果是其他投资者控股，激励方案由股东会通过。而选择的激励方式的对错，也应该由股东负责。
