区分本约与预约，看似只须判断其是否符合相应要件即可，但现实中，常常有当事人表意模糊的情况，导致双方对合同性质产生争议。天同在代理的某通讯公司与实业公司一宗房屋买卖合同案件中，对预约与本约制度进行了系统梳理并形成研究报告。该案后被最高人民法院《民事审判指导与参考》（2014年第1期）、《最高人民法院公报》（2015年第1期）所收录。今天天同诉讼圈（微信号：tiantongsusong）与您分享研究报告的主要内容，以飨各位读者。

　　一、预约的由来

 

　　预约，是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同，其标的是在一定期限内缔结本约。早期的买卖合同属于要物合同（实践合同），须以标的物的实际交付作为合同成立条件，并不具有将来交货、付款之约束的含义，因此指向未来的"买卖预约"顺势而生。

 

　　之后，买卖合同逐渐发展成为典型的诺成合同，即合同本身即包含了双方达成将来买卖合意的意思表示，无需另行订立"买卖预约"。如今，当合同标的物无法立即交付并移转所有权的状态等等特殊情况下，当事人才会选择订立预约合同。当然，这种情况下，当事人亦可在本约中，通过附加生效条件、生效期限来实现合同目的。

 

　　二、预约制度的实践意义

 

　　虽然预约合同并非所有交易的必经之路，但灵活利用预约却可以控制整个交易的效力。预约制度不仅弥补了物权变动时间上的僵化，还最大限度地迎合当事人的约束意思。具体来说，预约的功能主要由如下几个方面：

 

　　1、锁定交易对象，稳定交易机会，规避交易风险

 

　　对交易双方而言，重要的不仅仅是由交易实现的价值，还包括交易机会本身。交易价值越大，交易往往越复杂，谈判、磋商的时间往往就越长，流失此次交易机会的风险就越大，发生恶意磋商、投机行为的风险就越大。因此，若存在法律上或事实上交易条件未臻成熟之状况，双方可先订立具有约束力的预约合同，以保全交易机会。

 

　　2、担保交易

 

　　预约可以配合定金和违约金，来达到签订本合同的目的，用以规范本约合同前的行为。

 

　　3、防止情势变更

 

　　交易本身往往伴随着不可预见的风险，这种风险的实现可能会使得该次交易完全失去交易价值，使得合同本身成为当事人的一个束缚。然而，在风险未实现时，交易机会又如此地宝贵。因此，双方采取一个折中的方法，先签订一份预约合同，约定在风险可能发生的时间之后的一个时间点签订本约合同，为交易风险准备一个良好的"退出机制"，给予交易更大的灵活性。

 

　　三、预约制度的法律意义

 

　　预约制度的法律意义是在法律上认可交易人对其权益的处分、认可当事人对交易事项的安排并保护交易当事人所希望被保护的利益。

 

　　当交易的实现已无障碍，预约的存在反而为实现交易增加障碍，或者预约反而有可能损害当事人相关利益时，法律上宜将预约转化为本约。否则，预约不仅无法实现其初衷，还会成为交易人用以恶意磋商和实现投机行为，损害另一方利益的工具。

 

　　在具体的交易中，交易的性质和交易主体与交易产生的风险和相关的利益都有紧密联系，因此，根据交易性质和交易主体的差别，预约法律制度表现为如下三个层次：

 

　　1、平等交易主体之间的一般买卖

 

　　这里的"平等"指的是双方的经济能力和谈判实力不存在悬殊的差别。此时，法律往往不会对预约合同的成立加以限制，而且也容易认可预约具备本约的效力。

 

　　例如，台湾1976年台上字第1178号判决书指出："当事人订立之合同，为本约？抑预约？应就当事人意思定之。当事人之意思不明或内容有争执时，则应通观合同全体内容定制，若合同要素业已明确何致，其他有关事项亦规定甚详，已无另行订立合同之必要时，则应认为本约。"1975年台上字第1567号判决书指出："倘将来系依所定之合同履行而无须另订本约者，纵名为预约，仍非预约。"

 

　　可见，在平等交易主体的一般买卖关系中，当事人对标的物、价金及主要交易事项达成一致时，法律上便认为交易已无障碍或相关风险已被排除，当事人之间的预约已经转化为本约，具备了本约的效力。尤其在当事人已经按照预约履行本约相关的义务时，交易的目的已经实现，相关的利益已经得到保护，强行认定预约只会徒增当事人的交易成本，给一方的恶意磋商和投机行为留下空间。

 

　　2、平等交易主体之间的房地产买卖

 

　　由于房地产作为买卖标的物有一定的特殊性，法律往往给预约合同的签订或预约对本约的转化增加一定的限制。

 

　　例如，《法国民法典》第1589条第2款规定："如此种预约涉及已经分块或应予分块出售的土地，对此预约的接受以及由此产生的契约，依支付土地的部分价金并占有地产而成立，无论对支付的部分价金给以何种名称。"

 

　　这里，"以支付部分价金并占有该房产"为"标的物为已或将分块出售的地产"预约合同转化本约合同的条件，主要是因为不动产交易价款数额大、风险高特点、流动性差等特点。为保障交易安全，保护双方的利益，让一方占有土地，另一方占有价金，从而规避一方逃避债务或进行非法融资的风险。另外，该款规定，"无论对支付的部分价金给以何种名称"，是因为，占有价金对交易的保障作用并不会因为价金的名称而发生改变。

 

　　3、不平等交易主体之间的房地产买卖

 

这类买卖的典型例子，即《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称"《解释》"）第一条所称的"房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人"的交易。

 

　　在此类交易中，第一，交易标的物是不动产，交易价款数额大、风险高；第二，交易一方是房地产开发企业，另一方是个人，经济能力和谈判能力都有较大差别。法律为了保障购房者的利益，针对这类交易的特性为合同的成立，预约向本约的转化增加了更多的限制。

 

　　《解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的，包括当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况等十三项主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

 

　　另《商品房销售管理办法》之所以为商品房买卖合同的成立设置限制，是因为此类商品房买卖中存在特殊的法律障碍和事实障碍：

 

　　A. 商品房买卖中存在特殊的法律障碍

 

　　《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》等相关法律规定房地产开发企业进行商品房预售应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》；未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。因此，在预约阶段，由于存在法律障碍，当事人不能签订房屋买卖本约合同。

 

　　B. 商品房买卖中存在特殊的事实障碍

 

　　在预约阶段，由于商品房未建成，双方无法就交付使用条件、房屋价款、付款时间、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施的交付承诺和有关权益、责任，约定办理产权登记有关事宜等内容作出《商品房买卖合同范本》所要求的那么明确、详细的规定。

 

　　C. 给予消费者一定的反悔权

 

　　在商品房交易中，消费者相对于经营者在经济地位、商品和服务信息以及技术等方面处于弱势，经营者往往为了追求更大的利润不惜采取虚假宣传、利诱、误导、欺诈等手段来侵害消费者的利益，预约合同不仅保证消费者有充足时间获取必要的信息，也使得消费者可以在其权利有可能遭受侵害时退出交易。

 

　　但就二手房买卖而言，由于作为买卖标的物的房屋是现成的，因此，不存在交付条件日期、装饰设备、基础设施、公共配套建筑产权归属，面积差异处理方式等无法约定的情况。因此直接签订买卖合同即可，无需签订预约。

 

　　四、在协议用语模糊、当事人约定意思不明确难以判断之时，应认定协议为本约

 

　　上文已提到，现代法律制度下，买卖合同成为典型的诺成合同，其产生法律效力不再需要交货付款，因此订立预约合同已经失去最初的意义。即使在交易中某些履行条件和时机尚不具备，也可以通过订立附生效条件或附生效期限的本约合同，而无须订立预约。

 

　　有鉴于此，理论和实务界普遍认为，本约是常态，预约是例外，在现实交易中，当事人通常只在特定的交易类型（如商品房买卖）中使用预约，在一般的交易中已经较少使用，因此，结合现实情况和促进交易目的实现的考虑，在协议用语模糊，当事人约定意思不明确难以判断之时，应认定将协议认定本约为宜。

 

　　采取此种推定有利于实现预约的初衷和意义。预约的初衷是为了筹划交易，稳定交易机会，规避交易风险。商业活动往往存在各种风险和不确定性，其中包括经济行情，法律政策形势，人事风俗等客观风险，也包括恶意拖延，恶意磋商，投机行为等道德风险。

 

　　以预约保障交易和规避风险，实际上就是双方在交易中未雨绸缪，在商业活动的不确定性中谋求确定性，通过交易步骤的安排，机制的设计，使得双方当事人可以提前为商业风险做好准备，用清晰、可操作性的步骤去实现利益最大化。

 

　　例如，双方在预约合同中约定各自负有排除事实障碍或法律障碍的义务，负有以一定方式进行善意磋商的义务，以规避恶意拖延或恶意磋商的道德风险，保护善意方的利益，并保全交易机会；又例如，双方在预约合同中约定，若将来发生某一事项（如房价上涨）使得一方履行合同无法实现交易利益，一方有权在交付一定价款的前提下退出交易，从而防止避免遭受更大的损失。

 

　　有的约定，名为预约，但其中关于标的、数量、质量、价款、履行期限及方式等合同的主要要素均已齐备，可直接依据该预约履行，亦认定此种预约实为本约。如此可避免恶意交易人以恶意磋商，恶意订立预约的方式进行投机行为，损害他人的利益。

 

（感谢赵宇先对本文的贡献）