我国刑法第93条规定：本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这样的条款对于受贿罪主体身份的认定应该是比较清楚的，但现实生活纷繁复杂，关于主体身体的认定也有些雾里看花，难以确定。因为目前很多企业不是单一所有制，不是单纯的国有（全民所有），而是混合所有制。根据2010年11月26日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第七条的规定：“国家出资企业”，包括国家出资的国有独自公司、国有独自企业、以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。同时该意见第六条关于国家出资企业中国家工作人员的认定包括两个方面：

 

　　1）经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员；

 

　　2）经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司以及分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。

   

　　有了这个司法解释之后，对于混合所有制中国家工作人员的认定具有重要的司法实践意义。但不容乐观的是，现实中的问题往往复杂的多，对于什么是“委派”，各级办案机关、学者、律师认识不一致。对此，结合最近办理的几起受贿案件，本律师认为，应该着重从以下几个方面来区别是否受国有公司委派从事公务的国家工作人员：

 

　　第一、从委派的定义和特征看

 

　　所谓委派，百度百科的解释为：派人担任职务或完成某项任务，即必须有明确的职务和任务。委派应具备：合法性、隶属性、特定性。合法性是指委派的主体合法；委派的隶属性是指被委派的人的工资福利、组织关系仍隶属于原单位，受原委派单位的监督管理；委派的特定性是指委派的内容是确定无疑的，有明确的职务和任务。

 

　　第二、从被委派人的身份看

 

　　一般来讲，委派的都是重要的管理岗位或者公司治理岗位，如董事、监事、总经理、副总经理、财务总监、董事会秘书等高级管理人员，而非一般的技术岗位或者劳动岗位。被委派的人从事对国有资产的监督、管理职能。

 

　　第三、从委派的形式看

 

　　一般委派都要出具书面的正式委派函，或者董事会的决定、决议等文件，列明委派的职务和任务等。

 

　　第四、从受委派者的关系看

 

　　受委派的人还是原单位（公司）人员，其工资、福利待遇仍在原单位，组织关系也在原单位，其业绩考评一般由原单位组织。

 

　　第五、从岗位职责看

 

　　如果被告人从事的是技术岗位、劳务岗位，不具有管理、监督的职责，不应该属于受委派的重要岗位。

 

　　第六、关于介绍信

 

　　在一些受贿案件中，有的办案机关把单位介绍信认定为委派的一种方式。在此，本律师认为介绍信类似于劳务中介，体现的是推荐、介绍、商量的意思，而这和委派是有本质区别的。委派是单位的意思表示和行为决定，不需要和对方协商或者征求意见，体现是行政上的管理和被管理关系，而不是平等主体之间的协商关系。

 

　　第七、关于劳动合同

 

　　在受贿案中，有的被告人和单位签订有劳动合同，对此，能否认定为“受委派从事公务的国家工作人员？一般来讲，劳动合同是根据《劳动法》、《劳动合同法》制定，这就意味着合同签订者和与企业建立的是劳动关系，双方之间是平等的劳动关系而非委派关系。

 

　　谦抑性原则是刑法的基本原则，它要求我们在适用刑法的时候适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。

 

　　如果被告人的身份存在疑问，不能排除合理怀疑，就不宜适用我国刑法第385条之规定对其定罪处罚。在这种情况下，应适用我国刑法第163条之规定，以“非国家工作人员受贿罪”定罪处罚。只有这样才能体现刑法的“人性”和“温度”，才能做到“罚当其罪”，才能使被告人心服口服，达到较好的社会效果。

 

　　（作者：庞红兵，北京市两高律师事务所高级合伙人、法学博士）2015年3月11日